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| 判决生效前立功、漏罪或新罪程序问题研究 |
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| 作者：admin 信息来源：本站原创 点击数：2506 更新时间：2017/11/2 |
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备受世人瞩目的四川綦江虹桥垮 塌事件一案，随着二审法院的一纸判决而尘埃落定。被告人林世元（原綦江县委副书记）因玩忽职守罪、受贿罪，被一审法院依法数罪并罚，判处死刑，剥夺政治权 利终身。一夜之间愁白了头的林世元为了保住自己的头颅，以原判量刑过重为由依法提出上诉。在二审期间，林世元大胆揭露了原綦江县委书记张开科的犯罪事实， 张开科因此被依法逮捕。显然，林世元立了功，因而二审法院据此改判林世元无期徒刑，剥夺政治权利终身。林世元的头颅终于保住了。可以说，二审法院这样量 刑，是贯彻了“立功折罪，立大功受奖”的刑事政策，依法维护了公民的合法权益，是符合刑法规定的，也是深得民心的。然而，令人产生疑问的是，原判决认定事 实没有错误，适用法律正确，根据案件事实和原有证据量刑也适当，可二审法院却依据什么撤销一审判决而做出新的判决呢？在这里，存在一个实体法与程序法相脱 节的问题：刑法规定立功可以从轻或者减轻处罚，可程序上该如何运作却无程序法依据。林世元一案涉及到被告人在二审法院审理期间有立功表现的程序处理问题。 由此令人很自然地产生许多联想，诸如一审法院宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满前，发现被告人在宣判前有立功表现、遗有漏罪或者在宣判后法定上诉、抗诉期 限届满前立功、重新犯罪的，程序上该怎么处理？还有在二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前立功、遗有漏罪或者在法定上诉、抗诉期限届满前立功、重新 犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪的，程序上又该如何处理？这些问题，在我国现行的刑事诉讼法中无法找到现成的答案，除开同种漏罪以外，也未能找到相关 的司法解释。为此，本文拟就此作些粗浅的探讨，以期对立法和司法有所借鉴，敬请方家予以斧正。
一、程序公正的价值
党的十五大提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，已经成为各级司法机关一项重大的政治任务。随着人们的法治观念的日益增强，要求司法公正的呼声日渐高涨，人们在追求实体权利公正的同时，也表达出程序公正的强烈愿望。
法制进入现代社会，程序法的意义已不仅仅限于保障实体法的正确实施，其本身已经有了自己独立的价值，即体现民主、公正和法治。正因为如此，西方一位法学家 认为：“正是程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。”（注：转引自《程序法论》，中国政法大学教务处印，第1页。）实体法只有通过程序法才能得到正确 的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。随着社会的发展和法制的进步，程序法的是否完善已经成为衡量一个国家法制化水平的重 要标志。马克思说过：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”（注：《马克思恩格斯全集》， 第一卷第178页。）就司法实践而言，一方面是程序对实体裁判的影响越来越大，如果人们不能在公平合理的规则下充分行使自己的诉讼权利，承担诉讼义务，参 与诉讼活动，就不可能实现实体权利上的平等，人们为了维护自己的实体权利，对程序上的权利要求越来越高；另一方面，争取程序上的平等权利，作为一种独立的 价值追求的倾向已经越来越明显，当事人对案件的实体处理没有争议，但对自己程序上的诉讼权利得不到切实、平等的保障而上诉、申诉，讨个说法的已非少见。
为此，程序公正就自然而然地成为摆在司法机关面前的命题。而要公正执法，首要的前提是要有法可依。有了完备的法律，执法才有准绳，办事才有依据，才能准 确、及时地惩罚犯罪，保护人权，使社会生活的各个方面能够有序地进行。具体到刑事诉讼，该由谁去揭露犯罪，证实犯罪和认定犯罪，怎样去揭露、证实和认定犯 罪以及如何惩罚罪犯等，都应该有一套严密的程序规定。同时，在这个程序中，除了考虑其他因素以外，还应当注意以下几方面的情况：
1.既要惩罚罪犯，也要保障人权
刑事诉讼的法律性质决定了它只能追求程序正义；“而程序正义则是一种‘过程价值’，它主要体现在程序的运作过程中，是评价程序本身正当性的价值标准。” （注：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版第54页。）既然追求的是程序正义，那么，所设计出的程序就必须使之在运作过程中能够一 视同仁，不能因人而异。既要通过它能够坚决地惩罚犯罪，同时也能够通过它保障无辜的人不受刑事追究，即使是犯罪分子的合法权益也能够得到充分的保障。
刑事诉讼中的人权保障与惩罚犯罪有密切的关系，从总体上说，惩罚犯罪就是为了保障人权，而保障人权也是为了正确惩罚犯罪，两者的目的是一致的。但在某些场合存在着矛盾。为了惩罚犯罪就有可能不顾及保障人权；要保障人权也有可能要放弃惩罚犯罪，两者有时无法兼顾。
犯罪是一种对国家和社会危害最大的违法行为，它侵犯公民的人身权利、财产权利和其他权利，危害国家安全、社会公共安全，破坏社会主义社会秩序，严重损害国 家和人民的根本利益和眼前利益。如果有罪不究，有罪不罚，任凭罪犯猖狂、祸国殃民，必将导致民无宁日，国无安康，社会主义经济建设不可能顺利进行。因此， 从重从快打击各类刑事犯罪活动，严惩严重危害社会治安的犯罪分子是十分必要的。特别是犯下累累罪行的犯罪分子，更应狠狠打击。对犯有数罪的犯罪分子从重处 罚，既可以对其严重危害社会的行为予以严重谴责，体现刑罚报应的意蕴，同时又可以遏制犯罪分子本人再次犯罪的可能性与社会上其他不稳定分子的犯罪可能性， 从而达到刑罚的功利目的。一般而言，一人犯数罪，说明其主观恶性较大，所犯罪行的社会危害性也相对严重，比较难以改造，因而需要对其科以较重的刑罚，突出 “加重”的成份，以显示国家对其予以法律谴责的严重程序，正如意大利著名刑法学家贝卡利亚提出的那样：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越 强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月 版，第65页。）但是，又不能毫无限制地加重，失之于严酷，偏离罪刑相适应的轨道，在强调打击犯罪的同时，还必须认真考虑如何加强对公民权利的保障问题， 因为一个被怀疑、被指控为犯有某种罪行的人，并不等于就是罪犯，司法实践中被无辜错铺、错判者就不是罪犯，他们的合法权利应该依法得到保障。即使对犯罪分 子，也应该适当量刑，尽可能做到罪刑相适应，其合法权益也应当依法给予保障。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判， 任其发展下去，“犯罪的耻辱就会变成法律的耻辱。”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷第148页。）因为罪刑不相称，轻罪重罚，人们对犯罪的痛恨就会转 变为对法律的仇视，这不但对罪犯的改造不利，同时也对社会的稳定不利，这是一个民主、法治国家所不能容许的。但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪特别是 对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展将随之化为泡影，这显然 违背了刑事诉讼法的根本宗旨。因此，必须通过对犯罪分子的及时惩处，保护公民的人身、财产、生命等合法权利，使其不受犯罪行为的侵犯，在打击犯罪的同时保 障无罪的人不受刑事追究，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人在内的所有诉讼参与人的诉讼权利得到充分行使，保障有罪的人受到公正的惩罚，即做到程序合 法、事实准确、定罪正确、量刑适当。
2.提高诉讼效率
从经济学的角度来讲，所谓效率即是投入与产出之比。刑事诉讼程序的 运作必须具备一定的经济合理性。一项良好的刑事审判程序，除了关注程序公正、结果公正这些价值目标以外，还必须符合经济效益的要求。美国学者提出：“法律 中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性，即获得最大效益为基础的。”（注：彼得·斯坦、约翰·香德著： 《西方社会的法律价值》，王献平译，公安大学出版社1989年出版，第19页。）刑事诉讼是国家惩罚犯罪、保障无辜的一种社会活动，在这一活动过程中，国 家需要投入大量的司法资源，即必须付出高昂的诉讼成本，而每年国家能够实际投入的司法资源却很有限。因此，任何不必要的耗费都将直接或间接地影响其他案件 的处理。因而，尽可能地减少诉讼成本，节省有限的司法资源，使其必要的耗费降到最低限度，同时最大限度地处理案件，提高诉讼效率，保障刑事诉讼的良性运转 已成为当务之急。
3.及时作出判决
英国有句古老的格言：“迟来的正义为非正义。”刑事案件应当得到迅速及时的处理，否 则，诉讼拖延、迟缓，只能使裁判结果的公正做出变得更加困难。因为有些证据随着时间的流逝其原本可能消失，证人的记忆也可能会淡化，这都将弱化证据的证明 力，从而影响到公正裁判的做出。而且，即使裁判结果是公正的，诉讼拖延也会使被告人感到案件的处理不是充分公正的，感到其合法权益没有受到应有的足够的重 视，受到了不公正的待遇。被告人在刑事诉讼处于被追究刑事责任的中心地位，裁判结果公正是其最基本的要求，而这个公正结果的及时做出也非常重要，特别是被 告人无罪的裁判结果更是如此。
二、判决生效前遇到的新情况
1.立功
立功是犯罪分子实施的有益于社会的行 为，因而在审判实践中，根据惩办与宽大相结合的原则，在判决宣告前，发现被告人有立功表现的，一般都能很好地贯彻“立功折罪，立大功受奖”的原则。现在的 问题是，被告人在一审判决宣告前，没有立功表现，一审宣告后在二审期间才有立功表现；或者虽有立功表现，但在一审时未被发觉，直到一审宣判后才发觉，或者 在二审期间才发觉。此时，程序上该如何处理？
2.漏罪
关于漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的 方法。这种处罚方法是以下面两点为前提的：一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版， 第524页。），刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。关于这一点，从最高人民法院1993年4月 16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中可以得到佐证。该批复明确，我国刑法第70 条的“判决宣告以后”的立法本意实指“判决宣告并已发生法律效力以后。”现在我们所要讨论的漏罪是以下两种情况：
(1)一审法院判决宣告 以后，上诉、抗诉期限内即发现被告人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，新发现的罪与原判决的罪有可能是不同种罪，也有可能是同种罪。例如被告人赵某某因 入室盗窃被一审法院依法以盗窃罪判处有期徒刑8年，一审宣判的第二天，他人揭发被告人赵某某在此前还曾经入室盗取数额较大的现金后，发现女青年某乙正在熟 睡，于是赵某某趁机强奸了某乙。看守所公安机关初步审讯，被告人赵某某承认在一审法院宣判其盗窃罪前还犯有另外的盗窃行为和强奸行为。显然，被告人赵某某 在一审法院判决宣告以前还有盗窃罪和强奸罪未经审判，新发现的盗窃罪与原判决的盗窃罪属同种罪，新发现的强奸罪与判决的盗窃罪属异种罪。而此时的判决宣告 尚未发生法律效力，因而不能适用我国《刑法》第70条的规定来实行数罪并罚，也就是说不宜另案处理。
(2)二审法院在审理期间，发现原审 被告人在一审法院判决宣告以前还有其他没有判决罪的，新发现的罪与原判决的罪有可能是异种罪，也有可能是同种罪，例如被告人秦某某因抢劫他人现金被一审法 院以抢劫罪依法判处有期徒刑10年，一审宣判后，被告人秦某某以量刑过重为由依法提出上诉。在二审法院审理期间，发现被告人秦某某在此前还曾于某日下午在 本村对面的山坡上采用暴力手段与在此处割马草的妇女李某发生两性关系，之后脱下李某左手腕上的银手镯逃离现场。显然，被告人秦某某又犯有强奸罪和抢劫罪并 且未经审判，这两个罪都是在一审宣判前犯下的，且此时的判决宣告尚未发生法律效力。被告人秦某某脱走李某左手腕上的银手镯的行为与原判的抢劫他人现金行为 同属抢劫罪，而被告人秦某某强行与李某某发生性关系的行为与原判的抢劫罪属异种罪。对于同种漏罪，依照《批复》的规定，由二审人民法院依照刑事诉讼法第 136条（即新修订的189条—笔者注）第(3)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判且不实行数罪并罚。那么，对异种罪呢？如本案的强奸 罪，能否也撤销原判，发回重审？抑或是另案处理？
3.重新犯罪
与漏罪相似的情况，我国《刑法》第71条对重新犯罪的刑罚方法，同样是以原判决已发生法律效力为前提的。现在我们所要讨论的重新犯罪，是以下两种情况：
(1)一审法院判决宣告以后，在法定的上诉、抗诉期限内，被告人又犯罪的。例如，被告人邓某某因恋爱失败而故意毁损他人容貌被一审法院以故意伤害罪判处有 期徒刑3年。宣判后，被告人邓某某回到监所，因心情不好而借故与他人争吵，继而发生打斗，结果把同监舍的犯罪嫌疑人打至重伤。显然，被告人邓某某在一审宣 判后又重新犯罪，而且犯的是与原决一样的伤害罪。此时，原判决尚未发生法律效力，能否适用我国《刑法》第71条的规定进行定罪量刑呢？如果不能，那么在程 序上又该怎么处理呢？
(2)在一审法院宣判后，二审法院审理期间，原审被告人又犯罪的。例如，被告人张某某因犯故意伤害罪，被一审法院依 法从重判处有期徒刑八年。判决宣告后，被告人张某某以原量刑过重为由依法提出上诉。在二审审理期间，某天下午6时许，刘某因拐卖妇女嫌疑被公安机关依法刑 事拘留，关进被告人张某某所在监舍。犯罪嫌疑人刘某进入监舍后，当即在监舍内的水池边脱下衣服并抖了抖，被同监舍的犯罪嫌疑人陈某某指责其不讲卫生，将衣 服灰尘抖落到水池里，影响整个监舍的饮水，刘某就与陈某某发生争吵，并首先打了陈某某。这时，被告人张某某就以刘某不懂监规为由，纠集全监舍的在押人员 “教教他”，于是刘某被活活打死。被告人张某某的故意伤害案未经二审审结，生效判决尚未做出，现在又与他人一起将刘某打死，此时，程序上该怎么处理呢？
三、对新情况的处置无程序法依据
忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。为确保案件的审判质量，保证实体法的正确实施，我国刑事诉讼法第10 条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”通过二审程序，及时审查和纠正一审法院的未生效的错误裁判，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。为了防 止案件经过二审程序后仍有错误，我国刑事诉讼法又设置了特殊程序，即死刑复核程序和审判监督程序。也就是说，撤销一审判决的救济渠道一是通过二审程序，二 是通过特殊程序。由于死刑复核程序已经解决了撤销一审判处死刑案件的救济方法，因而对之研究已无必要，本文仅就二审程序和审判监督程序进行研究。那么，二 审程序是如何运作的呢？
（一）二审程序
1.审判对象
依照我国刑事诉讼法第186条第一款的规定：“第二 审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”由此可知，二审法院审判的对象与一审程序有明显不同。第一 审程序是审理公诉机关或自诉人所指控的犯罪事实和诉讼请求，其内容集中反映在起诉书或自诉状之中；而第二审程序则是审理一审判决认定的事实和法律的适用， 也就是审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，适用法律有无错误，处理是否适当，审判活动是否合法等，其内容集中反映在一审的判决书或者裁 定书之中。
2.二审法院对上诉、抗诉案件的处理
根据刑事诉讼法的规定，第二审人民法院对上诉、抗诉案件进行审理后，应当分别情况作出如下处理：
(1)驳回上诉或者抗诉，维持原判。
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，就裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。这种处理方式，是通过二审，对一审正确判决的支持。二审法院经过审理后， 确认一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律条款定罪准确、量刑适当、审判程序合法的，就对一审判决的正确性予以肯定。
(2)直接改判。
根据《刑事诉讼法》第189条的规定，第二审人民法院可以直接改判的案件有两种情形：
①原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，对于这种案件，第二审人民法院应当在改判的判决中维持原判决对案件事实的正确认定，同时纠正原判决在适用法律条款定罪量刑方面的错误或失当之处。
②原判决事实不清或证据不足，可以在查清事实后改判。这类案件，不是必须直接改判，可以在查清事实后改判，也可以发回重审。
(3)撤销原判，发回重审。
第二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的案件是原判决事实不清或者证据不足的案件。
3.二审法院对一审违反程序行为的处理
根据《刑事诉讼法》第191条之规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的案件，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。
①违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的；
②违反回避制度的；
③剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
④审判组织的组成不合法的；
⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
纵观整个二审程序，在二审法院审理期间，假如发现原审被告人在一审宣判前有立功表现或者在一审宣判后判决生效前有立功表现或者在二审法院审理期间有立功表 现，程序上该如何处理，没有规定；又假如发现被告人在一审宣判前还有其他罪没有判决，程序上该如何处理，也没有规定；再假如发现被告人在一审宣判后在法定 上诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪，程序上又该如何处理，同样没有规定。
（二）审判监督程序
审判 监督程序又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，依职权提起并由人民法院 对案件进行重新审判的一种诉讼程序。根据《刑事诉讼法》第205条的规定，在我国，有权提起审判监督程序的主体只限于人民法院和人民检察院。其中，各级人 民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。审判委员会讨论后，认为原判 决、裁定确有错误时，应当作出另行组成合议庭再审的决定。经过再审之后，依法作出新的判决的，那么原判决就不再执行。也就是说，各级法院不论是一审法院还 是二审法院都可以依法通过再审程序，撤销本院的原判决而作出新的判决。但这是有前提条件的，首先原判决、裁定必须是已经发生法律效力的判决、裁定；其次， 该判决、裁定在认定事实上确有错误，或者在适用法律上确有错误。否则，不能提起审判监督程序。
现在的问题，一是一审宣判后在法定的上诉、 抗诉期限内，发现被告人在一审宣判前就有立功表现或者还有其他罪没有判决；二是一审宣判后，被告人在法定的上诉、抗诉期限内有立功表现或者重新犯罪；三是 在二审期间，原审被告人有立功表现或者重新犯罪或者发现其在一审宣判前还犯有其他未经判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪。以上三方面的情况均发 生在原判决生效之前，同时也不牵涉到原判决在认定事实上或者适用法律上有否错误的问题，这显然不能启动审判监督程序。那么，对新发现的问题，程序上该如何 处理呢？现行的刑事诉讼法同样未有规定。
由于现实生活中这样的案件的发生符合自然的逻辑规律，其本身具有客观实在性，而目前的程序立法又无相关规定，司法解释也没有涵盖，因而很有研究之必要。
四、立法设想
1.新设程序的比较研究
审判实践中遇到的立功、漏罪或者重新犯罪案件，程序上究竟该如何处理？有人主张另案处理，有人主张合并审理，有人主张撤销原判，重新审理，还有人主张借鉴 民事诉讼的诉讼中止制度，对原案中止审理，待审理新案件完毕后，再将之与原案合并审理，做出新的判决。这些方案孰优孰劣？先让我们作个比较。
(1)立功
在二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现的。假如对被告人的立功情节 另案处理，那么从侦查、起诉到审判，势必需要一个过程，而原判决、裁定在法定期限内未上诉、抗诉，期限届满，判决就生效，接着就该执行。这就不能及时兑现 “立功受奖”。当然，对于被判处死刑缓期二年执行以下刑罚的犯罪分子来说，问题还不是很严重，他们的立功情节，经过查证属实，将来还可以裁定予以减刑；而 对于被判处死刑并立即执行的犯罪分子，以及因有重大立功表现，依法可以免除处罚或者应当免除处罚者，则意义非常重大。对原审被告人的立功情节另案处理，二 审法院径行审理判处死刑的上诉案件，从此两案相脱节，假如是维持原判决，死刑复核程序就反映不出立功情节，判决、裁定生效，就涉及到立即执行的问题。死刑 执行以后，另案处理的立功情节即使得以查证属实，对已被执行死刑者来说又有何意义呢？即使不是被判处死刑的案件，因另案处理，原判决生效后，原判决所判处 的刑罚已经执行甚至已经执行完毕，后又因有重大立功表现依法可以免除刑罚甚至应当免除刑罚，这对已被执行刑罚者来说，又有何意义呢？假如中止审理，先由原 审法院对被告人的立功情节进行审理，原审法院断然没有仅就立功情节单独做出裁判的理由，其必然将立功情节与原判案件进行综合考虑，做出新的判决。然而此时 原审法院对原案已然宣判，案件已到了二审法院，原审法院对原案已无管辖权。因而这种方法根本无法操作。
假如由二审法院撤销原判，发回重审，那么，原审法院就可以将原案与立功情节合并审理，综合考虑做出新的判决。然而这样做耗时耗物，诉讼不经济。同样不可取。
另外，被告人的立功表现并不必然在二审法院审理期间才能被发现，在一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前即时被发现的也极有可能。一旦出现这种情况， 又该怎么办呢？前文已经说过，另案处理，不利于及时体现立功情节，中止审理或合并审理都不可能，因为此时一审法院已然作出判决。那么，撤销原判重新审理， 倒不失为一种较佳方案。可是由谁来撤销原判呢？
(2)漏罪或者重新犯罪
二审法院审理期间，发现被告人有漏罪或者在法定上 诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪的，如果由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理。那么其所适用的必定是二审程序，所做出的判决或 者裁定就是发生法律效力的终审判决、裁定，当事人对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定不服的，就不能提出上诉，人民检察院认为二审法院对漏罪或者重新犯罪 部分的判决、裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误，也不能提出引起上诉审程序的抗诉。如果发现该部分的判决、裁定确有错误，只能提起引起再审程序的抗 诉。很显然，这就无形中剥夺了当事人的上诉权，也剥夺了人民检察院的抗诉权。这既不符合法律规定，也不利于保障当事人的诉讼权利，更不利于保障人权。同 时，这种做法，实际上赋予了审判机关控诉职能和侦查职能，法官集审判权、起诉权和侦查权于一身，既有权对案件进行审判，也有权对案件进行侦查和追诉。而现 行刑事诉讼法恰恰规定审判机关没有侦查权，同时也没有起诉权。自侦、自控、自审的做法，将导致职能混淆，权利滥用，也不利于保护人权，不利于保证办案质 量。
假如另案处理，那么对漏罪或者新罪就要另案起诉，另案审判，结果漏罪与新罪不管与原判决的罪是同种数罪还是导种数罪，都得单独做出判 决，然后再与原判决实行数罪并罚。这样处理，对异种数罪者自然无话可说，但对同种数罪者而言，显然会加重其刑罚，这是不利于维护公民的合法权益的。违背 《批复》关于判决生效前的同种漏罪不实行数罪并罚的明确规定。显然，另案审理是不妥当的。
假如二审法院对抗诉、上诉案件中止审理，待一审 法院对漏罪或者新罪做出裁判后，再由二审法院将两案一并审理。这不失为一种方法。但是，假如一审法院对漏罪或新罪宣判后，在法定期限内，被告人不上诉，检 察机关不抗诉，人民法院也断然不可能动员当事人上诉。那么，期限届满，漏罪或者新罪的裁判在一审已经发生法律效力，该部分没有启动二审程序，此时，二审法 院又该如何将两案一并审理呢？另外，假如漏罪或者重新犯罪不属于上诉审法院的下级法院管辖，而是属于其他法院管辖，那么，一审法院对漏罪或者重新犯罪做出 判决、裁定后，在法定期限内如果被告人对该部分判决、裁定不服而提出上诉，或者公诉机关认为一审法院对该部分判决、裁定在认定事实上或者在适用法律上确有 错误而提出抗诉，都只能由漏罪或者重新犯罪的一审法院的上一级法院审理。例如，某甲因在北京市朝阳区入户抢劫，被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十五 年。判决宣告后，某甲以量刑过重为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。在二审法院审理期间，发现某甲在此前在河北省廊坊市入室盗窃大量财物，数额巨 大。此时，如果按照中止审理的方案，北京市二中院做出中止审理的决定，暂时中止对某甲抢劫上诉案的审理，先由某甲的漏罪管辖法院对其漏罪案进行审理，那么 廊坊市某区法院对某甲盗窃罪做出判决后，某甲不服的，只能向廊坊市中级人民法院提出上诉。这样一来，北京二中院就无法对某甲的抢劫罪与盗窃罪合并审理并实 行数罪并罚，只能由北京二中院和廊坊市中院分别就某甲的抢劫罪和盗窃罪做出各自的判决、裁定。其结果就有可能加重罪犯的刑罚。
然而，被告 人的漏罪或者重新犯罪，并不必然在二审法院审理期间才能被发现，同样也有可能在一审宣判后上诉、抗诉期限届满之前就已经被发现。如果这样，一审法院能够撤 销自己的判决、裁定吗？依照我国《刑事诉讼法》第189条第(3)项和第191条的规定，撤销原判、发回重审只有上级法院才能作出，并且第二审人民法院裁 定撤销原判、发回重审的案件，只有两种情况：一是原判决事实不清或者证据不足的案件；二是第一审人民法院的审理活动有违反法律规定的诉讼程序的情形。而此 时案件仍在一审法院，并且所发现的漏罪或者新罪，既不属于原判决事实不清或者证据不足，也不属于第一审人民法院的审理有违反程序法规定的情形，而是被告人 还有漏罪或者重新犯罪。那么，在这种情况下，如何引起重审程序呢？
2.立法初步设想
综合上述情况，笔者不揣浅陋，提出以下初步设想，恳请方家予以斧正：
(1)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现，或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现，应当由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理，以便及时体现立功情节，切实维护当事人的合法权益。
(2)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前还有其他没有判决的罪，或者在一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，或者在二审法院审理期间重新犯 罪，应当由二审法院裁定中止对上诉、抗诉案件的审理，然后将发现的漏罪或者新罪向有管辖权的检察机关通报，属于检察机关直接受理的案件由其自行侦察，其余 的案件则由其交由公安机关侦察。又由于新发现的案件的犯罪嫌疑人与二审法院审理的案件的被告人同一，因而最后应该由检察机关将处理决定直接向二审法院通 报。假如对新发现的案件起诉，则由该二审法院裁定撤销原判，发回重新审判。因为是重审，原案与新案合并审理，异种数罪实行数罪并罚，同种数罪则不实行数罪 并罚，只是从一重处而已。所做出的裁判是一审裁判，当事人不服的可以上诉，公诉机关不服的，可以提出抗诉。这样，既能正确地实行数罪并罚，维护公民的合法 权益，又能够保障上诉权、抗诉权；假如公诉机关决定对新案不起诉，则由该二审法院恢复对上诉、抗诉案件的审判。
(3)一审宣判后，在法定 上诉、抗诉期限届满之前，发现被告人在一审宣判前有立功表现的或者在上诉、抗诉期限内有立功表现的，同本院院长决定撤销原判，重新审理。经过重新审理，就 可以将原判与立功情节合并审理，立功情节得以查证属实的，依法就可以从轻或者减轻处罚，甚至可以免除处罚，这就能够及时体现立功情节，让被判刑的犯罪分子 切身体会到，惩办与宽大相结合原则的贯彻落实，从而鼓励其改恶向善，尽快改造成社会新人。同时也鼓励其他犯罪分子争取立功，将功补过。这对实现刑事诉讼目 的是大有好处的。
(4)一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内，发现被告人在宣判前还有其他没有判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯 罪，应该由原审法院院长决定撤销原判，将漏罪或新罪的情况向主管的检查机关通报，检察机关依职权确定或自行侦察，或交由公安机关侦察，最后由检察机关将处 理决定直接向该一审法院通报。假如对漏罪或者新罪起诉的，则该一审法院将之与原案合并审理，并做出新的判决；假如不起诉的，则该一审法院重新宣判原判决。
这里需要明确几个问题。
1.发现新案件后，因需要中止诉讼或合并审理，因而案件的审限应该从一审法院重新审理或者二审法院恢复诉讼时重新计算。
2.共同犯罪案件中，只有其中1人或数人有立功、漏罪或新罪的，从诉讼经济角度考虑，不应该因之而影响全案诉讼的顺利进行，可以将有立功、漏罪或新罪的被告人从原案中剔出，另案处理，其他被告人的诉讼活动照常进行，并在裁判文书中注明另案处理的情况。
3.漏罪或新罪案件不属于原审人民法院管辖的，应当结合原判案件，依照管辖规定重新确定管辖。重新被确定对案件有管辖权的人民法院在重新审理时，对原案的事实与理由不必重新审理，可直接采用原审法院的认定与新案一并综合考虑，做出新的判决。
4.对人民法院通报的新情况，人民检察院应该在一个半月内做出处理决定。
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