关键词：指定辩护 强制辩护 程序性制裁

　　刑事辩护制度是一项通过反向视角对侦查、审判加以审视，使国家不陷于无谬性神话，从而实现公正程序的制度。?美国学者德肖维茨曾强调说，司法正义是一种程序，为了这一程序公正的运行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。? 而为了保障这项辩护权的有效性，现代刑事诉讼已形成一个进步性的共识——被追诉人都必须获得专业律师的帮助。为此，各国几乎都通过法律甚至是宪法规定被告人享有获得律师辩护的权利，并且总体而言，这项权利有逐步向侦查阶段延伸的趋势。同时，为了进一步保障辩护权的落实，各国普遍设立了指定辩护制度。强制辩护作为指定辩护制度的重要表现形式，其源于大陆法系，是对司法机关正当司法提出的一个要求，目的在于强化保障被追诉人的防御权机制，以进一步维护程序的正当性。?

　　一、强制辩护的内涵与核心

　　（一）强制辩护的内涵

　　“强制辩护”的概念来源于德国，又称“必要（的）辩护”，克劳思·罗科信将其定义为“在特定的诉讼阶段必须要有辩护人之共同参与（且不论其为法院所指定或由被告自行选任）?《德国刑事诉讼法》140条专门规定了强制辩护制度：“在下列情形中必须有辩护人参加诉讼：（一）州高级法院或州法院第一审审判……（二）在其他情况下，如果因为案情重大或者因为事实、法律情况复杂，认为有辩护人参加之必要，或者发现被指控人无力自行为自己辩护，尤其是根据刑事诉讼法的有关规定为被害人指派了律师时，审判长应当依申请或依职权指定一名辩护人……。?在德国刑诉法的规定下，强制辩护是指定辩护的体现方式及前提条件，即强制辩护要求在出现特定的情况下，必须指定辩护人帮助被告人参加诉讼。而我国的强制性指定辩护仅仅是指定辩护的表现形式之一。

　　对于强制辩护，国外学者一般从三个方面进行阐释：其一，强制辩护适用案件类型；其二，强制辩护适用的程序阶段；其三，违反强制辩护的法律效果。?由此看出，以上三点是影响强制辩护效用发挥的关键因素，也是强制辩护制度应当具体包含的内容。而其基础且核心的特征便是突出了程序性制裁的内涵，在笔者看来，这也正是强制辩护与我国强制性指定辩护的关键区别。

　　强制辩护的“强制”体现在两个方面：一是从司法机关的角度来看，“强制”的是一种责任，即特定的司法机关有义务保障被追诉人获得控辩平衡的诉讼环境。具体表现为，在特定的诉讼阶段，必须为特定范围的没有委托辩护人的被追诉人指派辩护人，以保证有辩护人参与诉讼。否则，司法机关不得开启相关司法活动，径行开展的，该司法行为将当然归于无效；二是从被追诉人的角度来看，“强制”的是一种权利，即被追诉人在防御权缺失时有权获得平等对抗的法律救济，具体表现为当被追诉人行使辩护权遇到障碍时，?其有权从法院获得指派律师作为辩护人。在德国，这种权利救济以最高形式的宪法性权利救济来实现。对该项“权利”是否强迫当事人接受，各国规定不一，有的认为“强制”更多地强调的是国家的责任，一旦指定，国家的程序正义保障义务则在被追诉人的权利之上；有的则认为自行辩护是被追诉人的权利、宪法权利，不得在国家责任的强加下任意剥夺。笔者赞同后一种观点，被追诉人可以放弃自己的权利，但国家不得以其义务为由剥夺。对此，美国的指定辩护在尊重被追诉人得放弃律师辩护权的基础上，进一步考虑了为维护审判的公平，免除法院必须处处保护被追诉人的义务，设置了“备位律师”以保护被告或供被告之咨询。?将这一做法置于强制辩护中，可以在肯定国家作为强制辩护的责任者及“强制”的意义的同时，尊重被追诉人的自由选择权。

　　（二）强制辩护的核心要素——有效辩护

　　有效辩护理论产生于美国。作为一项宪法性权利，辩护权在美国的发展更多地体现在联邦最高法院对宪法修正案关于辩护权的解读之中。?以对美国相关判例的分析为脉络，可以看出有效辩护理论的变迁：从享有获得律师帮助的权利到享有获得有效辩护的权利转变。?日本学者也曾强调，保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，首先要“保障辩护人委托权，更为重要的是可以接受辩护人的有效辩护。”? 因而，从这一角度来说，刑事诉讼的历史就是有效辩护权不断完善的历史，有效辩护的产生是辩护权不断完善的必然结果。可见，现代意义的辩护权的实现理应包含有效实现之义，而强制辩护作为辩护权的特殊保障制度，更应当是一种有效辩护。在此种意义上，强制辩护应当能在“量”与“质”上有制度性的保障，这也是已建立真正意义上的强制辩护制度的国家或地区共同的特点。

　　首先，强制辩护的基本理念是通过律师的介入，从实质上提升被追诉人的自我防御能力，使其在国家司法机关的追诉权下不至于沦为弱者，并具备主动的自我保护能力。鉴于司法机关天然的优势，被追诉人必然处于弱势地位，即从理论上来说，所有被追诉人都需要外力的协助才可能获得平等对抗的能力。因而，就设立强制辩护制度的国家和地区来说，都在兼顾司法资源的可供给性与律师参与的必要性的基础上，尽可能地保证被追诉人均能获得律师辩护的权利。这体现在强制辩护的案件范围与诉讼阶段的设置方面。就我国台湾地区来说，强制辩护适用的案件范围在历年修法中不断扩大，如今除了对存在生理能力缺陷及经济困难者等进行保障外，已将可适用强制辩护的刑期标准降为三年；?其次，就辩护质量差的问题，笔者认为主要有两方面的原因：一是外部阻力对律师在诉讼中的权利限制，即律师会见难、阅卷难、调查取证难的困境；二是律师制度自身的内在动力不足，表现为事前的配套保障程序：激励、监督等机制的不完善，以及事后的违反指定辩护的程序制裁机制的缺位。而强制辩护的首要特征便是突出了程序制裁的内涵，如德国和日本均明确规定，在强制辩护的情形下，指定辩护人未到庭，不得开庭；径行审判的，可当然作为上诉理由。其基本出发点便是以配套机制有效保障强制辩护制度的价值实效性。

　　二、我国现行指定辩护制度的定性

　　（一）指定辩护的含义与设立的理论基础

　　在此次刑事诉讼法修改之前，有关指定辩护的含义主要有以下两种观点：第一种观点认为，指定辩护是指在刑事诉讼中当被告人自己没有委托辩护人时，为维护被告人的合法权益，人民法院在法定情形下为其指定承担法律援助义务的律师出庭为其进行辩护的一项司法制度。?第二种观点则认为，指定辩护是指在刑事诉讼过程中，行使侦查、起诉、审判职权的国家机关为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人指定辩护人为其提供辩护的制度。?其区别在于指定辩护的适用阶段。侦查阶段的相对秘密性、对被追诉人权利侵害的可能性以及对案件结果的关键性，决定了侦查阶段便允许辩护人参与的必要性，指定辩护向侦查阶段延伸也已成为各国的普遍趋势。因而，此次修改将指定辩护贯穿于整个诉讼过程无疑是对指定辩护价值正确解读的体现。

　　指定辩护?作为法律援助制度的重要实现形式，其设立目的是在一般辩护的基础上进一步强化保障被追诉人的诉讼防御能力，以防其因个人生理障碍、年龄、经济状况等而处于对抗失衡的不利地位。它充分体现了国家在程序正义与人权保障方面的责任。对此，联合国《关于律师作用的基本原则》第6 条特别强调：“任何没有律师的人在司法需要的情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律帮助，如果他无足够力量为此种服务支付费，可不交费。”指定辩护作为一国辩护制度的重要组成部分，其完善程度从某种角度反映了该国刑事诉讼程序民主、公正的程度。就指定辩护的理论基础来说，主要体现为以下两方面：

　　1. 程序正义

　　在法院居中裁判，控辩双方相互对抗的诉讼模式下，有效保障对抗的平等性是程序正义的核心。?具体体现为对被追诉人个人权利的保护，对国家权力的制约。相较于被追诉人，公诉机关代表国家追诉犯罪，其拥有明显的资源、技术等优势，因而双方的平等对抗必须依靠外力来保证。对此，德国学者提出“手段同等原则”，即对于被告人在原则上应当如同对刑事追究机关一样予以同等对待，?以实现国家与个人的平等。唯有程序上的对抗平衡了，程序正义才有可能。美国学者德肖维茨说：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”? 辩护权是被追诉人通过对抗方式获取程序正义的基本硬件。因而，被追诉人自身无法获得辩护的情况下，司法机关有责任为其指定辩护人。

　　2. 人权保障

　　虽然法律面前人人平等，人人都有获得辩护的权利，但社会资源的不均等占有使得辩护权的实现基础存在差异。现代法治社会，法治的一个重要功能，就是按照公平、公正的原则，通过运用公共权力对社会资源的重新分配，给予弱势群体以特别的物质保障，或者运用公共权力，排除妨碍等方式，给予弱势群体以特别的精神、道义保障，或者双管齐下，两者兼而有之。?因而，纵然辩护制度的“财富效应”?不可避免，但公共权力在一定程度上的再调整是能够缓和这种缺陷的。另外，我国现行宪法第33条第3款规定：国家尊重和保障人权，即人权保障上升到宪法高度，并由国家承担该项责任。而刑事司法往往涉及被追诉人的生命、自由等基本人权，因而，在刑事司法领域，国家应当有更高的人权保障警惕性，并给予更多的、更细致的关注。指定辩护制度便是基于以上原理发展出来的。因而，人权保障是指定辩护的根本出发点，也是其终极价值。现代刑事诉讼的发展始终与犯罪嫌疑人、被告人的人权保障机制的完善息息相关。

　　（二）我国现行指定辩护制度的解读

　　我国宪法第175的规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”这是我国刑事诉讼法中确立被告人辩护权的宪法依据。但值得注意的是，我国宪法只是表明被告人有权获得辩护，而并没有对于获得辩护的形式，以及获得辩护的阶段，获得辩护的保障等作出规定。这也是现今辩护权的宪法性质得不到重视、辩护权保障不尽完善的重要原因。现行刑事诉讼法确立的辩护制度可以分为三类：自行辩护、委任辩护、指定辩护。就指定辩护而言，我国规定了六类“应当”指定辩护对象和七种“可以”指定辩护情形，?理论界通常将前者称为强制辩护，将后者称为任意指定辩护。

　　根据《刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第165条的规定，被告人当庭拒绝辩护人为其辩护的，法院的态度又分为两种：一是若为《解释》第37条的“可以指定辩护”即任意性指定辩护的情形，法院可以准许，且不需要说明理由。这无疑可能造成程序上的反复性，降低诉讼效率。在德国，如果被告人对指定辩护人的辩护不满意，或者希望法院将已指定的辩护人排除出案件，只有当法庭发现被告人拒绝同辩护人合作具有客观的、有说服力的理由时，这一主张才会被认可。?这种谨慎态度避免了不断更换辩护人对审判效率的影响。另外，被告人第一次拒绝指定辩护后，可自行辩护或另行委托辩护或由法院重新指定辩护。倘若最终由被告人自行辩护，那么先前的指定辩护的意义便无疑归于落空。同时，被告还享有第二次拒绝辩护的权利（指在审判阶段再一次拒绝其自行委托的或法院指定的辩护人为其辩护）。但对于第二次拒绝辩护后，法院该作出怎样的反应却又没有进一步明确。

　　二是若为《解释》第36条“应当指定辩护”的情形，则需要对其拒绝辩护说明正当理由才可能被准许，第一次拒绝后不享有自行辩护的权利，只能另行委托辩护或由法院指定辩护，同时不享有二次拒绝辩护的权利。因此，有学者以此强制性指定辩护为依据，认为我国建立了强制辩护制度，这是未能正确解读强制辩护内涵的谬解。前面提到强制辩护的核心特征是突出了程序性制裁内涵，设立强制辩护制度的各国和地区也均将其落实到了具体的法律规定。而就我国的强制性指定辩护来说，倘若法院没有为被告人指定辩护人，一般只是依《刑事诉讼法》第191条一审法院违反法律规定的诉讼程序的规定，即剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，由二审法院裁定撤销原判，发回重审。但前提是，可能影响公正审判。这种将程序不正当的无效性系于实质结果的不公正性上的做法，并非完全意义上的程序性制裁。

　　由此可见，我国的指定辩护制度是由任意性和强制性指定辩护并行组成，且强制性指定辩护并不等于强制辩护。因而，从这一角度来说，我国的指定辩护并非强制辩护，也不存在真正意义上的强制辩护。

　　三、以强制辩护为视角分析我国指定辩护存在的问题

　　如果称现代刑事诉讼制度已取得些许进步，其中有一个令人不安的假设与前提:被告人与被害人必须获得专业律师的有效帮助。这个现代诉讼制度的理论基石也许正是它致命的弱点。?因为有效的律师帮助对程序正义的保障虽已为各国之共识，但要以具体制度规则践行有效性却非一蹴而就。可以说，有效辩护权的完善将始终伴随着刑事诉讼的发展过程。如今，普遍存在的被追诉人辩护权得不到有效保障的问题已然成为程序正义不能承受之痛。各国也都在努力完善辩护制度，指定辩护制度的建立和探索便是重要举措之一。

　　1996 年以来, 我国一系列的刑事司法改革导致了检察官的过度当事人化、法官对被告关照能力的下降以及刑事诉讼的更加技术化, 而这又进一步增强了被告对有效辩护的需求。然而, 与对有效辩护的高需求极不相称的是, 司法实践中却出现了刑事辩护的参与率与刑事辩护质量下降的现象。?这与我国辩护制度存在的问题密切相关。而具体到指定辩护中，则表现为实际法律法规与实践效果与指定辩护的基本出发点与价值基础的严重偏离。下面就以指定辩护的方式之强制辩护为视角，来分析我国指定辩护存在的问题。

　　（一） 适用案件范围设定不合理

　　一方面体现为任意性指定辩护的任意性在实践中趋于架空。有学者通过实践调查得出结论：刑事被告人是盲、聋、哑、未成年人的案件以及被告人可能被判处死刑的案件是目前主要的法律援助的对象，占到总数的七八成。?虽然的确有必要给强制性指定辩护下的群体以特殊照顾，但毕竟这些案件在整个刑事诉讼中所占的比例比较小，所以，这种强制性辩护发挥的作用便极其有限；同时，相较而言范围非常广泛的裁定性指定辩护下的群体，其是否能获得法律援助却尚为“两可”，而实际中他们最终获得法律援助的比例是很小的。?前面提到，德国指定辩护的前提便是强制辩护，因而，德国的指定辩护只有“应当”一种情况，这是符合指定辩护设立初衷的（尽可能地保证法定情形下的被追诉人切实地获得能够平等对抗的帮助）。另外，“可以”指定辩护的最终决定权仍由法官掌握，即一定程度上依赖于法官的主观判断，?而这种自由裁量权并非为了给予正义可以游走的空间，而是会导致规则不可预期的不必要的弹性。同时，在我国这样一个带有职权主义色彩的国家，法院潜在的打击犯罪的心理亦会影响作出的决定。

　　另一方面体现为指定辩护罪刑的起点太高。日本刑事诉讼法规定“于审判适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役监禁的案件”适用强制辩护；韩国刑事诉讼法规定“审理死刑、无期、或三年以上惩役或禁锢的案件”适用强制辩护；德国刑事诉讼法140条对强制辩护适用案件的范围上文也有提及；而我国台湾地区的强制辩护对罪行的限定是”最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖的第一审案件的重罪案件”。台湾地区强制辩护适用的案件类型在历年修法中不断扩大。而我国按犯罪来确定指定辩护（这其中包括强制性指定辩护与任意性指定辩护）情形有：可能被判处死刑、无期徒刑的，共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的、案件有重大社会影响的。且“重大社会影响”并非严格的法律用语，同时具有很大的不确定性。对比下来，我国应当与可以指定辩护的案件范围极其局限，在很大程度上限缩了被追诉人可能获得辩护援助的权利。

　　此外，指定辩护作为法律援助的形式之一，社会保障体系的部分之一，援助与保障的程度应当是依据社会资源的承受能力来确定的，而《刑事诉讼法》与《解释》中对指定辩护的案件范围的规定却仍分别停留于1996年、1998年。当然，此次刑事诉讼法修改增加了可能判处无期徒刑的，以及尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人两类，但这两类案件并不能对指定辩护的案件数量有实质的扩充。整体来说，指定辩护的范围依旧缺乏对公共资源进行合理量变考量的法律调整。

　　（二） 动力机制的缺位

　　1. 程序性制裁的缺乏

　　从指定辩护实施的保障机制来看，现行立法中对于违反指定辩护义务的程序性制裁措施的缺失，导致了关于指定辩护的规定在很大程度上形同虚设。法律规定了法院应当和可以指定辩护的情形，但却未能对法院不履行指定辩护职责的法律后果作出具体规定。前文提到，唯一可称为所谓救济的方式只有《刑事诉讼法》第191条，但该救济并不能归为真正意义上的程序性制裁。此外，指定辩护应当是一种国家责任，而且指定辩护的必要性决定了这是一种必需严格执行的责任，徒有权利设置的规定却无违反后果的程序制裁机制，只能是坡脚的辩护权。

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