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2. 配套程序
（1）基本的激励保障机制缺乏
根据我国刑事诉讼法的规定，指定辩护人均是承担法律援助义务的律师，其酬劳支付方式有很多，有的担任援助业务的律师享有事业单位人员的待遇，办案费用由单位承担，有的则由援助律师自己承担，还有的是承办律师适当地予以补偿，并且对经济困难的当事人减免收费。?总体来说，承担指定辩护的律师从指定辩护中获得的报酬相对于普通辩护业务来说是很低的，甚至入不敷出。?没有适当的利益激励机制，指定辩护人的积极性则在相当程度上依赖于他自身的责任感，这便导致了指定辩护的质量没有基本的保障。
（2）缺乏指定辩护质量标准和监督机制
联合国《关于律师作用的基本原则》第 6 条规定：“任何没有律师的人在司法需要的情况下均有获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律援助，如果他无足够力量为此服务支付费用，可不交费。”根据该条规定，实施指定辩护的主体必须是“有经验和能力的律师”，提供的辩护必须是“有效的辩护”，有效辩护也是现代辩护的应有之意（此点前文有论及）。就指定辩护而言，究竟什么样的辩护是“有效的辩护”呢？联合国相关司法文件并没有就指定辩护质量标准作出规定。而我国立法（如《法律援助条例》（以下简称《条例》及《刑事诉讼法》）亦均没有明确规定，只能在《条例》中找到几条零散的概括性规定。《条例》第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督；第22条规定：办理法律援助案件的人员，应当遵守职业道德和执业纪律，提供法律援助不得收取任何财务；第28条规定：无正当理由不得拒绝接受、擅自终止法律援助案件。而没有确切的“有效辩护”标准，自然就谈不上系统的监督机制了。虽然《条例》第24条规定：受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。但这一规定最终只能是因为没有辩护质量的衡量标准，以及要求提交的材料不能有效反映辩护质量，而难以发挥实质的监督效用。因而，在这样一个缺乏指定辩护质量标准与监督机制的环境下，“有效”的指定辩护便只能流于形式。
（三） 略谈本次刑事诉讼修改下的指定辩护
另外，此次《刑事诉讼法》修改，对指定辩护作了两处具有进步性意义的调整，?一是将指定辩护的阶段提前至侦查阶段。从目前各国刑事诉讼法有关指定辩护的规定来看，都在不同程度上加强着对被追诉者权利的保护，不断扩大指定辩护的适用范围。然而，侦查阶段的律师由之前的“法律帮助人”转为“辩护人”的同时，并没有对其权利以及各个阶段违反指定指定辩护的法律后果进一步明确，这极可能导致指定辩护范围的扩大、律师角色转换的意义在实践中被架空；二是将法院依职权的指定辩护改为被告人依申请的指定辩护，这无疑体现了国家对个人权利的尊重和保护，使得指定辩护的制度中浓烈的职权主义色彩有所褪去，被告人自身掌握了通过争取辩护来自我救济的权利途径。同时弥补了指定辩护启动形式单一的缺陷，进一步保障了指定辩护的可获得性。
结束语
指定辩护是现代民主法治、文明法治的产物，是刑事诉讼法对程序正义与人权保障高度关注的体现，其不仅对辩护制度的价值兑现具有重要意义，而且还是刑事诉讼中其他程序改革得以全面展开的基础条件。?指定辩护制度在犯罪嫌疑人、被告人的权利保护方面将发挥越来越重要的作用。在我国现行的刑事诉讼体系中，指定辩护制度是相对比较薄弱的一部分。我国的人口基数与资源的紧张关系决定了指定辩护以强制辩护为旗杆的完善之路只能是阶段渐进式的。
[日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，第137页。
[美]艾伦·德肖薇茨：《最好的辩护》.唐交东译，法律出版社1994年版，第483页。
台湾学者陈运财将英美法系的“公设辩护”与“强制辩护”相对，并指出“就沿革而言，强制辩护制度乃源于大陆法系，以法院为主体，其目的着重在法院审理案件之效率及合法性，故重大案件需有辩护人在场始得审理；相对地，公设辩护制度系源于英美法系，以当事人为主体，重在被告防御权的保障及程序之正当性，不义审判阶段为限。陈运财：《刑事诉讼正当之法律程序》，月旦出版社1998年版，第386页。
吴羽：“台湾地区强制辩护制度述评”，载《法治研究》2011年第11期。
《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年第1版。其他的需要强制辩护的情况,有德国刑诉法第117条第4款（羁押复查中经申请指定辩护人）；第118条a第2款中的第2项和第3项（对羁押复查进行言词审理时被告人缺席要指定辩护人）；第350条第3款第1项（审判中被告人无法出庭时对于辩护人的指定）；第364条a；364条b(再审对于辩护人的指定）；第418条第4款（对于判处六个月以上刑罚的简易程序指定辩护人）。
吴羽：“台湾地区强制辩护制度述评”，载《法治研究》2011年第11期。
此处仅指委任他人辩护，因为“强制辩护是就他人辩护而言的，正如克劳思·罗科信所言：“如果被告本身即是律师，其亦不得为自己强制辩护之律师。”克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第156页。
参见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版有限公司2010年版，第441-442页。
陈效：“美国有效辩护理论辨析”，载《法学研究》2012年第5期。
1970 年，联邦最高法院在McMann v. Richardson 案中正式将获得律师帮助的权利解释为获得律师有效帮助的权利。
[日]田口守一：《刑事诉讼法学》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第90页。
根据台湾地区刑事诉讼法第31条第1项、第5项以及第455条第1项的规定，强制辩护案件类型包括：（1）最轻本刑为三年以上有期徒刑的案件，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；（2）高等法院管辖第一审案件，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；（3）被告因智能障碍无法为完全之陈述，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；（4）除上述情形外的其他审判案件，低收入户被告未选任辩护人而声请指定，或审判长认有必要者，亦同；（5）协商之案件，被告表示所愿受科之刑逾有期徒刑六月，且未受缓刑宣告，其未选任辩护人者，法院应指定公设辩护人或律师为辩护人，协助进行协商；（6）被告因智能障碍无法为完全之陈述，于侦查中未经选任辩护人者，检察官应指定律师为其辩护。第（1）类型在1967年修法时，将原法规定的五年以上有期徒刑的案件改为现今的三年以上有期徒刑的案件；第（2）类型自立法以来未经变动；第（3）类型为1997年修法时新增；第（4）类型为2003年修法时新增；第（5）类型为2004年修法时新增；第（6）类型为2006年修法时新增。吴羽：《论强制辩护——以台湾地区为中心及对大陆相关立法之借鉴》，载《西部法学评论》2011年第5期。
陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002 年第2版，第 137 页。与此类似的定义：指定辩护是指人民法院对一些特定情况下的案件或者某些特殊被告人当他们自己没有委托辩护人时，而为他们指定辩护人，出庭为其辩护。王国枢：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社 1990 年版，第 130 页。
杜胜军：“刑事指定辩护制度评析”，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。
指定辩护制度的最初萌芽，可追溯到 500 年前大不列颠岛上的苏格兰王国。15世纪末苏格兰王亨利七世要求当时的律师公会为所关押、待审判的穷人提供免费的法律代理。“正义……应当同样给予贫困的人以及那些根据他们自己的自由裁量权行事的人……，同样的，应当根据正义原则任命律师，律师应同样地为穷苦人及……服务。进入 20 世纪中叶，随着联合国的成立和越来越多的国家间公约、条约的签订实施，特别是随着联合国《公民权利和政治权利国际公约》的出台，越来越多的国家成为该公约的缔约国。刑事诉讼中的指定辩护逐渐从律师的道义行为、社会团体的慈善行为或公益性的福利措施，转变为国家对公民的责任，作为国家保障公民合法权益得以平等实现的应尽义务。张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社 1997 年版，第 7 页。
我国学者提出了刑事司法程序的最低限度公正标准：（1）受刑事裁判直接影响的人应充分地参与裁判制作过程中；（2）裁判者应在控辩双方之间保持中立；（3）控辩双方应受到平等对待；（4）审判程序的运作应符合理性要求；（5）法官的裁决应从法庭审判过程中形成。（6）程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最后确定。从中可以看出，公正的刑事诉讼要求被告人享有程序的实质参与权，并且参与的前提是能够平等对抗。参见陈瑞华：《刑事审判理论》，北京大学出版社1997年版。
[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌柯译，中国政法大学出版社1995 年版，第 143 页。
[美]艾伦·德肖薇茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第483页。
李林：“法治社会与弱势群体的人权保障”，载《理论时政》2001年第5期。
对抗式刑事诉讼程序存在根本的结构性缺陷，即敌对效应和财富效应。财富效应，使无力聘用律师和支付审前调查费用的一方（通常、但并非完全是刑事案件中的被告）处于不利地位。兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第266页。
此次刑事诉讼法修改增加了两类“应当”指定的情形：可能判处无期徒刑的，以及尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的案件。
参见托马斯·维根斯：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年版，第59-60页。
陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第153页。
吴继奎：“对抗式刑事诉讼改革与有效辩护”，载《中国刑诉法杂志》2011年第5期。
具体内容可参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第157-160页。
参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第160页。
此时，法官的主观判断可能会受到多方因素的影响，比如当地的法律援助机构的发展程度，经济状况、法官个人的观念等。
王广：“中德刑事指定辩护制度比较”，载《研究生法学》2009年第2期。
在我国，律师办理指定辩护案件多半是无偿的，一些地区虽然有办案补贴，但与当事人自行委托辩护的费用相比，差距较大，远远不能弥补律师正常办案所支出的费用。万小刚：《指定辩护制度研究》，2007年硕士毕业论文。
第34条第1款：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
例如：庭前程序的改革，便需要律师的有效参与，否则无法开展。 上一页 [1] [2] |
