论驰名商标的司法认定

内容摘要：

本文从驰名商标的概念入手，介绍了驰名商标的特征与分类。对驰名商标司法认定的法律依据、认定所遵循的原则、认定的标准及认定过程中出现的问题进行了介绍与分析。最后提出了解决问题的方法并提出了建立中国特色的驰名商标司法认定制度希望。

关键词：驰名商标  司法认定 

自2001年7月最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以来，人民法院便有了对驰名商标进行司法认定的权力。鉴于驰名商标的司法认定时间短、成本低、效果好等优势，所以短时间内大量的驰名商标司法认定案件如雨后春笋般出现。下面笔者从驰名商标的概念及特征、司法认定原则、司法认定的标准、认定过程中出现的问题及解决等方面作简单分析。

一、驰名商标的概念及特征

2003年4月17日中国国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》中对驰名商标作出如下解释：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。由此我们可以分析出驰名商标以下特征：

1、有一定的区域性。商标驰名认定应以一定地理区域为范围。以国内为例，要想在中国认定驰名商标，必须在中国境内为相关公众广为知晓。

2、为相关公众广为知晓。这里的相关公众并不是指普通的公众，而是指与商标有关的公众，比如商标产品的使用者、潜在使用者、商标产品流转中接触的人员、相关行业主管部门及相关协会等等。

3、享有较高的声誉。较高的声誉就是指对公众对此商标有良好的口碑，有较高的评价。

二、驰名商标的种类

驰名商标分为注册驰名商标与非注册驰名商标。商标已经注册且符合驰名商标条件的是注册驰名商标；商标没有注册且符合驰名商标条件的为非注册驰名商标。

注册驰名商标与非注册驰名商标的保护范围是不同的：《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：……复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。第二条“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者相类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担侵害的民事法律责任”。

由此可见，法律对注册驰名商标所实施的是“跨类保护”即“不相同或不相类似商品及服务”；对非注册驰名商标所实施的是“同类保护”即“相同或类似产品及服务”

三、驰名商标司法认定的法律依据

2001年7月17日以前，驰名商标认定的主体只有国家工商行政管理局商标局，实行的是“单轨认定制”。因中国要加入WTO，知识产权保护制度要与国际接轨，2001年7月17日，最高人民法院颁布实施了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第六条规定：“人民法院审理域名案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，此条规定开启了中国驰名商标司法认定的大门。2002年10月12日，最高人民法院颁布《关于审理商标纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第二十二条第一款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，进一步确定了法院对驰名商标认定的权限，初步确立了驰名商标司法认定的审判机制。为了扫清驰名商标司法认定的行政规章障碍，2003年国家工商行政管理局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》，并删除了关于驰名商标认定主体的规定，从而完成了与最高人民法院司法解释的衔接，从此中国驰名商标认定完全进入了行政认定与司法认定的“双轨制”时代。

四、驰名商标司法认定的原则

人民法院在认定驰名商标时应遵循“因需认定、被动认定、个案有效”的原则。

1、因需认定原则

“因需认定”是指根据案情的需要必须作出所涉商标是否是驰名商标的事实，才能对案件进行裁判的指导原则。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，此条款对“因需认定原则”作出了规定。

2、被动认定原则

    民法理论在商标纠纷中同样适用，“被动认定原则”是民法理论“不告不理原则”的一种延伸。

在商标纠纷中，只有当事人提出对所涉商标进行“驰名”认定时，法院才可以审查，否则法院无权审查。法院不能依职权主动去对商标是否“驰名”作出认定。商标驰名认定是商标持有人或使用人享有的一种民事权利，他可以行使也可放弃；他可以选择通过行政认定也选择司法认定。法院作为消极的裁判者应依当事人的诉求而作出相应的裁判。

3、个案有效原则

个案有效原则是指一次认定，一次有效，仅对此案有效。驰名商标仅是法律概念，不是荣誉称号。商标是否“驰名”是一个动态事实。例如：在某案件中认定一商标“驰名”，若干年后也许由于经营不善丧失了作为驰名商标的要件，如此时再生纠纷仍需重新认定商标是否驰名，不会将“前案商标驰名”直接用作“本案商标驰名”。

五、驰名商标司法认定的标准

《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标被保护的经录；（五）该商标驰名的其他因素。

那么在具体的司法操作中，我们应如何把握以上几点呢，笔者认为可以从以下方面作为衡量商标是否驰名的标准：

1、对相关公众的认定。“相关公众”是对商标知晓的主体，只有将主体确定，才能判断知晓程度。一般认为“相关公众”不是指一般大众，而是指与所涉商标有关的人众。保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》规定，该部分公众（即相关公众）应当包括，但不局限于：（1）使用该商标的那一类商品和（或）服务经销渠道中所涉及的人员；（2）经营使用该商标的那一类商品和（或）服务的商业界。笔者认为“相关公众”应包括三个群体：（一）消费群体，包括正在消费（接受）此类产品（服务）或即将消费（接受）此类产品（服务）的人；（二）经营群体，包括各地同类商品的代理商、经销商、加盟商等。（三）行业协会等社会组织。

2、对知晓程度的认定。

如何把握“知晓程度”，在司法实践中可以参照2003年4月17日中国国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》第三条相关规定：如：该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料等等。

3、该商标使用的持续时间。现在的网络及影视传媒发展如此之快，某一商标可能“一夜走红”，广为人知。但如果这个商标产品没有经过时间的考验，没有经过市场的考验，是不能认定为驰名商标的。一个商标产品要想获得民众的认可、社会的声誉，是必须要经过一定时间的市场考验的。实践中一般认为：一个商标持续使用不能少于五年，特殊情况的不得低于三年，才有被认定为驰名商标的可能性。

4、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。广告宣传是现代品牌推广的重要手段之一。“酒香不怕巷子深”只是从侧面反映了“酒”的质量，然而质量再好，“酒香”之范围也仅限于“巷子”周围。显然在信息如此发达的今天，不做广告宣传是不行的。在一定程度上，广告宣传提升了商标商业价值。司法实践中，广告的宣传费用是法院衡量宣传程度的标准之一。另外宣传媒介的多少、媒介宣传的覆盖区域以及宣传时间长短及宣传频率也是法院认定的参考因素。

5、该商标作为驰名商标的保护记录。虽驰名商标司法认定遵循“个案有效”的原则，但如果该商标曾经被作为驰名商标保护过，至少证明这个商标曾经“驰名”。实践中，法院会将此作为认定商标“驰名”的参考标准，只要对方提不出“此商标现在已不符合驰名商标要件”的证据，一般情况下，法院就会认定此商标为驰名商标的。

6、该商标驰名的其他因素。驰名商标司法认定除去以上几种衡量标准或参考因素外，法院还可以根据具体案情将商标的品牌价值（对商标进行价值评估）、商标是否被侵权，是否被冒用等因素作为认定商标驰名的参考因素。

六、驰名商标司法认定中的问题与解决

由于驰名商标司法认定的快捷与经济，以及驰名商标带来的巨大的经济效益，所以近年来驰名商标司法认定的数量与日俱增，更有企业不惜重金故意制造商标纠纷，进行“虚假诉讼”、“左手打右手”，从而达到司法认定商标“驰名”的目的。

那么在诉讼中，法院如何防范、审判这种案件呢？笔者认为，只能“诉中鉴别”“诉后补救”，“诉前”无法防范。“诉中鉴别”是指诉讼过程中，法院要依职权仔细审核双方当事人的真实身份，认真鉴别纠纷发生的真正原因。 “诉后补救”是指对错误的已经生效的判决的一种事后监督。最高人民法院在2006年11月出台的《驰名商标备案制度》要求各地审判中被确认的驰名商标必须在最高人民法院进行备案。这就为“诉后补救”提供了便利，同时也督促人民法院在审理案件时要认真、严谨。对于故意制造纠纷以获取驰名商标认定，经最高法核查属实的，可以依法启动审判监督程序，可能撤销原判与驰名商标的认定，从而达到监督纠错的作用。

驰名商标的司法认定在我国刚发展了七年，其理论与实践都不成熟，其中存在的问题还很多，但解决方法还未形成体系，这就要求法律界人士不断地探讨与改进，使其尽快形成中国特色的驰名商标司法认定制度。