王某与李某于2005年2月20日口头达成了房屋买卖协议，约定李某将位于解放东路81号，建筑面积1712.7平方米，占地面积1562.7平方米的一栋楼房以人民币55万元的价格出售给王某。为了确保房屋买卖合同的订立与履行，王某当即付给李某4万元定金，并约定三日后双方签订书面合同。李某收受定金后并没与王某签订书面合同，反而于2005年3月15日张贴了拍卖公告，委托徐州市汉都拍卖有限公司将该房公开拍卖。徐州市汉都拍卖有限公司于2005年3月24日以70万元的底价将该房公开拍卖，但未成交。王某要求李某履约、签订书面售房合同遭到拒绝。王某遂以李某违约为由，向丰县法院起诉，要求李某双倍返还定金8万元。

　　【评析】

　　本案在审理过程中，对于被告应否双倍返还定金形成两种意见：

　　第一种意见认为，原、被告之间只是口头达成了房屋买卖协议，并没有签订书面合同，不具备法律规定的形式要件，所以该合同是无效的。定金合同是从合同，主合同无效则从合同无效，故原告的诉讼请求无法律依据，被告不应双倍返还定金。

　　第二种意见认为，4万元定金的性质为双方口头达成的房屋买卖协议的缔约定金。本案双方当事人进行房地产转让，依据有关规定，应当签订书面合同，并依法办理相关手续后，才能进行房产交易。据此可认定，双方口头达成的房屋买卖协议为效力待定合同。但在双方当事人口头达成的房屋买卖协议，被上诉人交纳缔约定金后，双方当事人应当按照约定签订正式的书面合同。在原告要求与被告签订书面合同的情况下，被告拒绝签订，其行为已明确表明不再与被上诉人缔结房屋买卖合同，由此可以认定上诉人构成缔约违约，根据定金罚则，被告应当双倍返还定金。

　　显然，本案的焦点是，原、被告口头达成的房屋买卖协议是否有效及4万元定金的性质。

　　我国《房地产管理法》第四十条规定，房地产转让，应当签订书面合同。本案的当事人由于没有按照约定签订正式的书面合同，因此双方签订的房屋买卖合同没有生效。原、被告口头达成的房屋买卖协议由于被告拒绝签订书面合同而归于无效，但这并不意味被告不应双倍返还定金。

　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按照合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。我国《担保法》第八十九条规定：“ 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 这里的“双倍返还定金”即为合同法上所称的“定金罚则”。本案中原告为了确保房屋买卖合同的订立与履行而主动的交付给被告4万元现金，这4万元无疑是房屋买卖合同的定金，且定金已交付，定金合同已生效。对于这一事实，双方当事人均无异议。

　　根据给付的目的和效力的不同，定金分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。成约定金，是指以定金的交付为合同成立的要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金，在该定金中若一方后悔不缔结正式的合同，则适用定金罚则：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”证约定金，此种定金为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。违约定金，是指当交付定金一方不履行合同约定的，另一方可以没收定金；反之，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。解约定金，是以定金作为保留合同解除权的条件，即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同。本案中，原、被告口头约定房屋买卖合同后，为保证双方正式签订房屋买卖的书面合同，原告即交付被告4万元定金。很明显，这4万元定金为立约定金。被告收受定金后，应当按照约定与原告签订正式的书面合同，在原告要求与之签订书面合同的情况下，被告先是拒绝签订，而后又张贴拍卖公告公开拍卖，其行为已明确表明不再与原告缔结房屋转让合同，由此可以认定被告构成缔约违约，根据定金罚则，应当双倍返还定金。

　　一般情况下，定金合同是从合同，具有从属性，当主合同有效时，定金合同才有效，主合同无效则定金合同也无效。但这主要是对证约定金合同而言的，对于成约定金、立约定金则不然。因为成约定金、立约定金等本身构成主合同成立的要件或订立合同时的条件，谈不上主合同已事先存在的问题。所以，主合同是否成立不是定金合同是否成立的决定条件。从以上的分析中可知，本案的定金属于立约定金，作为主合同的房屋买卖合同是否成立或生效对本案的4万元定金是不起决定作用的。所以，本案的第一种意见中“主合同无效则定金合同也无效”的主张是不能得到支持的。同时，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十五条也规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”由此规定也可看出被告应当双倍返还定金。

　　综上所述，笔者认为第二种意见是正确的。