山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民再417号

  再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：永安财产保险股份有限公司。

  被申请人（一审原告、二审上诉人）：某A。

  再审申请人永安财产保险股份有限公司（以下简称“永安财险公司”）因与被申请人某A劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终2686号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月8日作出（2019）鲁民申3339号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人永安财险公司的委托诉讼代理人，被申请人某A的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  永安财险公司申请再审称，一、根据新获取的“永安保险青岛分公司后援序列非理赔员工2015年1月至2016年4月工资表”显示，永安财险公司已经向某A发放了“2014年的经营班子年度奖金”，不存在欠付奖金的情况。二、永安财险公司与某A自2008年起订立无固定期限劳动合同，某A在职期间一直按照本合同履行相关权利义务，2012年的劳动合同仅为保监局备案使用并非双方变更劳动合同的真实意思表示，某A主张未签订劳动合同的二倍工资差额依法应予驳回，二审法院仅以形式证据便认定双方变更劳动合同，并进而认定永安财险公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，其认定事实和适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于二倍工资罚则的规定，是以用工之日起计算的，主要针对从未签订劳动合同的情形，而合同期满未续签书面合同不属于该情形。二审判决事实认定不清，法律适用不当，请求依法撤销山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终2686号民事判决第二、四项判决，判令驳回某A要求支付2015年6月25日至2016年5月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求；撤销山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终2686号民事判决第三项判决，驳回某A要求支付2014年分公司经营班子年度奖金134538元的诉讼请求；某A承担本案一、二审诉讼费。

  某A辩称，原审判决认定永安财险公司支付某A未签劳动合同应该支付二倍工资差额正确。双方确实签订了2012年劳动合同，对此永安财险公司并无异议，但对于为何签订该份劳动合同，永安财险公司前后说法不一，且拒不提供该份合同原件，应承担不利后果。永安财险公司应向某A补发2014年分公司经营班子年度奖金差额。永安财险公司一、二审所提交2016年1月至6月工资表，存在多处错误，可以说明该证据系为凑数伪造。永安财险公司再审中提交的工资表不是真实的，且不能作为新证据使用。永安财险公司给某A降薪没有合法根据和事实。本案裁定再审不符合法定程序。

  某A向一审法院起诉请求：1.判令永安财险公司支付2016年1月至2016年6月欠发的2014年分公司经营班子年度奖金134538元；2.判令永安财险公司支付2015年6月25日至2016年5月30日因未签书面劳动合同的二倍工资527178.3元；3.判令永安财险公司支付2014年5月31日至2016年5月30日未休年休假工资132078.76元；4.本案诉讼费由永安财险公司承担。

  一审法院认定事实：2008年1月1日，双方签订了一份期

  限自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同；2012年6月25日，双方又签订一份期限自2012年6月25日起至2015年6月24日止的固定期限的劳动合同。某A2016年1月21日不再担任永安财险公司青岛分公司副总经理（主持工作）职务，2016年1月26日担任青岛分公司副总经理职务，2016年4月15日被免去该职务。2016年1月至6月，永安财险公司每月发放某A奖金数额分别为：22289.72元、22423.05元、22289.72元、22289.72元、22289.72元、22289.72元。庭审中，某A主张2014年至2016年度未休带薪年休假工资，工资基数按照解除劳动合同前12个月月平均工资49529.5元的标准计算，永安财险公司对此不予认可，认为其2015年8月前的未休带薪年休假工资已过仲裁时效，2016年度已经休完，并主张某A解除劳动合同前12个月的月平均工资应为40187元。2016年8月3日，某A（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决永安财险公司（被申请人）：1.支付2016年1月至2016年6月欠发的2014年分公司经营班子年度奖金134538元；2.支付2015年7月25日至2016年5月30日期间未订立劳动合同的二倍工资527178元；3.支付2014年5月31日至2016年5月30日期间带薪年休假工资132078.76元。2016年11月25日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2016]第733号裁决：1.永安财险公司补发某A2014年分公司经营班子年度奖金差额266.56元；2.永安财险公司支付某A带薪年休假工资132078.76元；3.驳回某A的其他仲裁请求。裁决后，某A和永安财险公司均不服该裁决，诉至法院。

  一审法院认为，关于永安财险公司是否应支付某A2015年6月25日至2016年5月30日因未签书面劳动合同的二倍工资527178.3元的问题，首先应判定2015年6月25日至2016年5月30日期间双方是否签订有书面劳动合同。据前查明，某A在职期间，双方签订有两份书面劳动合同，对该两份劳动合同作如下分析认定：对2008年1月1日双方签订的期限自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，某A对该劳动合同中落款处其本人签名的真实性予以认可，但又辩称签订该劳动合同并非其真实意思表示，某A作为一具有完全民事行为能力人应当知晓其在合同上一经签名确认所应产生的法律后果，故对其该主张不予采纳，对该劳动合同的真实性予以确认；对2012年6月25日起至2015年6月24日止的固定期限劳动合同，双方在订立时，合同中并未明确约定固定期限合同订立后无固定期限合同不再履行，而庭审中，永安财险公司已对固定期限劳动合同的签订原因作出解释，某A未提交有效证据反驳该公司所述的签订固定期限劳动合同的原因，也未说明在签订无固定期限劳动合同后又签订固定期限劳动合同的必要性和理由，且固定期限劳动合同到期后，某A仍继续在永安财产保险公司处工作，双方均未主张合同终止，应视为双方无固定期限劳动合同在某A工作期间一直履行。某A以永安财险公司未签订劳动合同为由要求支付二倍工资不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，故对某A要求永安财险公司支付2015年6月25日至2016年5月30日因未签书面劳动合同的二倍工资527178.3元的诉讼请求，不予支持。关于永安财险公司是否应向某A支付2014年5月31日至2016年5月30日欠发的未休年休假工资132078.76元的问题。据前查明的事实，2016年1月1日至2016年5月30日期间，某A已休带薪年休假15天，故其主张该期间的带薪年休假工资无事实和法律依据，不予支持。永安财险公司未提交证据证明某A在2014年5月31日至2015年12月31日期间已休带薪年休假，应承担举证不能的法律后果，故其应支付某A此期间的未休带薪年休假工资，某A主张工资基数按照解除劳动合同前12个月月平均工资49529.5元的标准计算，未超出其2015年月平均应发工资59275.95元[（76688.17元＋41663.48元＋41222.33元＋42291.28元＋40957.82元＋42408.09元＋63004.71元＋61271.3元＋67502.15元＋74336.5元＋66008.66元＋93956.89元）÷12个月]的标准，对此予以确认；永安财险公司主张某A解除劳动合同前12个月的月平均工资应为40187元，因未提交有效证据予以证明，故不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第五条“……年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，某A2015年度的年休假天数按照15天计算，其主张的2014年5月31日至2014年12月31日期间的年休假天数，可参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……”的规定，应按照8天（215天÷365天×15天）计算，故永安财险公司应向某A支付未休带薪年休假工资

  104752.05元（49529.5元÷21.75天×200%×23天），对某A要求永安财险公司支付其2014年5月31日至2016年5月30日欠发的未休年休假工资132078.76元的诉讼请求，予以部分支持，永安财险公司要求不支付某A带薪年休假工资132078.76元的诉讼请求，予以部分支持。关于永安财险公司是否应向某A支付2016年1月至2016年6月欠发的2014年分公司经营班子年度奖金134538元的问题。庭审中，某A主张其2014年度分公司经营班子年度奖金应自2015年7月起至2016年6月分12个月按每月22423元发放，永安财险公司对此并未提出异议，对此予以确认。据查明的事实，可以确认该奖金已于2015年7月至12月每月足额发放，2016年1月至6月并未足额发放，差额部分永安财险公司并未提交证据证明其扣发原因和依据，故永安财险公司应补发某A2014年分公司经营班子年度奖金差额666.35元[（22423元×6个月）－（22289.72元＋22423.05元＋22289.72元＋22289.72元＋22289.72元＋22289.72元）]。对某A该诉讼请求，予以部分支持；对永安财险公司要求不支付某A奖金差额266.56元的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：1.永安财险公司补发某A2014年分公司经营班子年度奖金差额666.35元(修改为134538元)；2.永安财险公司支付某A未休带薪年休假工资104752.05元；3.驳回某A的其他诉讼请求；4.驳回永安财险公司的其他诉讼请求。

  某A不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付2014年分公司经营班子年度奖金134538元；支付2015年6月25日至2016年5月30日未签书面劳动合同二倍工资差额527178.3元。

  二审中，某A提交证人于某、王某出具的证言，予证明双方虽然在2008年和2012年分别签订过两份劳动合同，但2008年的劳动合同只是为应付检查，未经与员工协商就统一签订的，双方重新签订的2012年劳动合同才是双方经过协商正式签订并且实际履行的劳动合同。某A另提交2015年1月至6月份工资卡银行明细，证明2015年1月至6月，在没有年度奖金的情况下，其工资收入相比2016年1至6月份分别多：22924.65、317.69、3422.68、4744.15、11082.11、21451.27。鉴于2016年6月某A已经离职，即使不算六月份，前五个月的工资收入2015年比2016年仍多出42491.28元，少发的这些刚好约为岗位调整为副总经理之后少的25%部分，间接证明2016年1月至6月永安财险公司所发工资根本并未包括六个月的年度奖金。永安财险公司质证称，证人王某与公司存在劳动纠纷；证人于某与公司已经解除劳动关系，对证人证言不予认可。2015年1至6月份的年终奖部分，2016年1至6月份的工资证明，并不能证明未包含绩效部分。对银行转账金额真实性有异议，金额无法核实。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：双方当事人于2008年签订无固定期限劳动合同，2012年签订固定期限劳动合同的事实清楚。根据法律规定，证人应当出庭进行作证，上诉人提交的于某、王某出具的证人证言不具有证明力。本院不予采纳。某A提交的2015年1月至6月的银行明细，仅能证明其2016年度相比2015年度同期工资发放数额减少，不能直接证明2016年1月至6月被上诉人所发工资不包括绩效奖金。永安财险公司一审提交的某A薪酬发放明细亦不能直接证明某A2016年1月至6月所发工资包括绩效奖金。

  二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

  二审法院认为，本案二审双方争议的焦点在于：某A主张的2014年分公司经营班子年度奖金及未签订书面劳动合同二倍工资差额是否应予支持。对此，二审法院认为，某A应享有的2014年分公司经营班子年度奖金总额为269076.6元，该奖金规定自2015年7月起至2016年6月止分12个月按每月22423元发放，且2015年7月至12月已经按照规定发放。其余的134538元是否在2016年1月至6月期间每月随某A工资一并发放，双方争议较大。某A提交银行工资发放明细，主张2016年度相比2015年度同期工资发放数额减少4万多元，间接证明2016年1月至6月工资中不包括2014年度绩效奖金。永安财险公司提交某A薪酬发放明细，证明2016年1月至6月工资中包括2014年度绩效奖金，但该明细与“永安财产保险股份有限公司分公司班子（非理赔）薪资明细表”某A工资明细形式上明显不一致，“基础工资”变成“底薪”，“年度绩效”变成“奖金”；某A2015年度每月基础工资固定，为39643.5元，而2016年1月某A底薪为15579.2元，与前一个月相差很大，且其后底薪亦不固定。被上诉人称底薪减少是因某A职务发生变化,而2016年1月21日某A被免除公司副总经理（主持工作），4月15日免除副总经理职务，某A工资发放形式是当月发放上个月的工资，由此，即使基础工资减少亦应在3月或2月工资发放时才可体现。该明细系永安财险公司单方制作，某A不予认可。永安财险公司仅依据该薪酬发放明细主张2016年1月至6月工资中包括绩效奖金的依据不足。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。永安财险公司并未提交充分有效的证据证明某A2016年1月后工资数额大量减少的原因，其主张某A2016年1月至6月工资中包括2014年度绩效奖金的理由不够充分，二审法院不予采信。某A主张2014年分公司经营班子年度奖金134538元，二审法院予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资的认定，双方于2008年签订无固定期限劳动合同，2012年签订固定期限劳动合同的事实清楚。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。虽然双方2008年签订的合同为无固定期限劳动合同，但2012年双方重新签订固定期限劳动合同的行为应视为对2008年无固定期限劳动合同的变更，2012年固定期限劳动合同签订后，双方履行的是该新的劳动合同，2008年无固定期限劳动合同已终止履行，不能认定2008年无固定期限劳动合同同时履行。永安财险公司称签订2012年固定期限劳动合同仅是为了向保监会进行高管资格审查使用，该理由不够充分，本院不予采信。因此，在2015年6月24日合同期满后，双方应重新签订新的劳动合同，永安财险公司未与某A签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，永安财险公司应向某A支付未签订书面劳动合同二倍工资。关于某A主张的2015年7月至2016年5月的二倍工资数额的认定，因双方对于某A该期间工资发放数额没有异议，但2015年7月至12月工资中每月包括2014年分公司经营班子年度奖金22423元，在认定二倍工资时应将该22423元绩效奖金予以扣除，因此，2015年7月二倍工资差额为5402.01元，其余各月为22372.04元、26422.09元、31087.89元、25674.79元、49601.14元、32092.56元、30972.56元、27468.76元、26985.56元、19714.17元，永安财险公司应支付某A未签订书面劳动合同二倍工资共计297793.57元。某A该上诉理由成立，二审法院予以支持。综上所述，某A的上诉请求部分成立。二审法院判决如下：一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7634号民事判决第二项、第四项；二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7634号民事判决第三项；三、变更山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7634号民事判决第一项为：永安财险公司补发某A2014年分公司经营班子年度奖金差额134538元；四、永安财险公司支付某A未签订书面劳动合同二倍工资差额297793.57元（撤销）；五、驳回某A的其他诉讼请求。

  再审过程中，永安财险公司提交了两份证据：证据一，《劳动合同管理办法》（永保发[2003]185号）一份，证明永安财险公司、分公司机关部门经理助理及以上人员要求签订无固定期限劳动合同，2008年的无固定期限劳动合同是永安财险公司依据管理制度同某A协商一致签订的，是双方真实意思表示，永安财险公司也逐年向某A下发高管的聘任文件，双方一直按照2008年的无固定期限劳动合同履行，双方的书面劳动合同是一直存续的。证据二，《永安保险公司青岛分公司后援序列非理赔员工2015年1月-2016年4月工资表》一组，证明永安财险公司按照公司薪酬制度扣除绩效薪酬后，已经向某A足额发放了工资和2014年分公司经营班子年度奖金，不存在欠发奖金的事实。某A质证称，《劳动合同管理办法》系永安财险公司自行制作，对真实性、关联性不予认可。永安财险公司提交过多份管理办法，根据管理办法规定，变更劳动合同应签订变更申请书，但双方从未签订过，由此可见管理办法并未实际实施。《永安保险公司青岛分公司后援序列非理赔员工2015年1月-2016年4月工资表》显示制作时间为2015年、2016年，永安财险公司在一、二审未作为证据提交，在再审中不能作为新证据使用；该份证据存在不合理之处，系永安财险公司伪造。某A提交青岛市职工社会保险参保证明，证明永安财险公司青岛分公司2016年仍为某A缴纳社保，缴纳基数为13428元，某A离职前仍为副总经理职务，而非行政综合岗。某A提交永安财险公司向中国保险监督管理委员会青岛监管局汇报资格审查的文件，证明双方2012年劳动合同存在于本次资格审查附件中，并非永安财险公司所述2012年向山东保监局的资格审查。永安财险公司质证称，对该两份证据的真实性认可，关联性不认可。社保每年3月核定，某A提交的仅是2016年4月-6月社保缴纳情况，缴纳基数系根据上年度工资核算，与某A证明目的无关；永安财险公司原审所提交的2012年某A任职资格报告中的合同，与某A提交证据中的2012年劳动合同一致，均是某A编制并签字确认，并用于其任职变动向属地监管机构提交资格报告文件，该劳动合同并非双方用工期限和用工关系的真实表示。

  本院再审认定的其他事实与一、二审法院认定事实一致。

  本院再审认为，本案再审审理的争议焦点为：一、某A主张的2014年分公司经营班子年度奖金是否应予支持；二、某A主张的未签订书面劳动合同二倍工资是否应予支持。

  关于第一个焦点问题。2014年分公司经营班子年度奖金某A应发总额为269076.6元，自2015年7月起至2016年6月随工资按月发放，每月22423元。永安财险公司与某A均认可2015年7月至12月的奖金已经发放，但对2016年1月至6月应发奖金是否已随工资发放持不同意见。原审过程中，某A提交银行工资发放明细，证明2016年1月至6月所发工资不包含2014年分公司经营班子年度奖金。永安财险公司提交某A薪酬发放明细，予证明某A2016年1月至6月工资中包括2014年分公司经营班子年度奖金，但该明细与“永安财产保险股份有限公司分公司班子(非理赔)薪资明细表”某A工资明细形式上明显不一致。再审阶段，永安财险公司提交《永安保险公司青岛分公司后援序列非理赔员工2015年1月-2016年4月工资表》，该工资表所列工资明细与永安财险公司原审过程中提交的某A薪酬发放明细存在多处数额不符，且上述明细系及工资表系永安财险公司单方制作，某A不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。永安财险公司未能举证证明2016年1月至6月向某A发放2014年分公司经营班子年度奖金，其主张某A2016年1月至6月工资中包含2014年分公司经营班子年度奖金，本院不予采信。

  关于第二个焦点问题。永安财险公司与某A共签订有两份劳动合同，即2008年1月1日签订的无固定期限劳动合同及2012年6月25日起至2015年6月24日止的固定期限劳动合同，该两份劳动合同均有某A本人签名及永安财险公司公章，双方对签名及公章的真实性均认可。关于2008年无固定期限劳动合同，某A称系2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后为应付检查才签订，并非其真实意思表示。对此本院认为，某A系2008年之前进入永安财险公司工作，2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后，永安财险公司与某A所签无固定期限劳动合同对于进一步明确双方劳动关系及双方权利义务，尤其是保护劳动者某A的合法权益都是有力保障。某A作为完全民事行为能力人，应当知晓在合同上签名所应产生的法律后果，其称该份劳动合同并非真实意思表示的主张本院不予采纳，对双方2008年劳动合同的真实性本院予以确认。关于2012年6月25日起至2015年6月24日止的固定期限劳动合同，原审过程中永安财产保险公司已对固定期限劳动合同的签订原因作出解释，某A虽不认可，但未提交有力证据予以反驳。虽某A主张2008年签订的无固定期限劳动合同已被2012年固定期限劳动合同取代，但其持有2012年劳动合同并非完整原件，且该合同对权利义务未作约定，某A亦未对未持有的原因进行合理说明，现有证据无法确定永安财险公司与某A以2012年固定期限劳动合同代替2008年无固定期限劳动合同，且固定期限劳动合同到期后，某A仍在永安财险公司工作，双方均未主张合同终止，应视为无固定期限劳动合同一直履行。某A主张2012年6月25日起至2015年6月24日止的固定期限劳动合同到期后，永安财险公司未与其签订劳动合同为由要求支付二倍工资，并无事实及法律依据，本院对此不予支持。

  综上所述，再审申请人永安财产保险股份有限公司部分申请再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

  一、维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2686号民事判决第一、二、三、五项；

  二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2686号民事判决第四项。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费20元，由永安财产保险股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由永安财产保险股份有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二〇二〇年十一月十六日