法人的设立与法人的成立是两个既相联系又相区别的概念。法人的成立是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，类似于自然人的出生。法人的成立需经法定程序，即须经设立和法人资格的取得两个阶段。可见，法人的设立和法人的成立并非一个概念。[1]所谓法人的设立，是指为创办法人组织，使其具有民事主体资格而进行的多种连续准备行为；所谓法人的成立，是指社会组织经历设立阶段，具备法人条件，进行成立登记，获得法人资格的行为。

　　法人的设立是法人成立的前置阶段，法人不经过设立就谈不上成立的问题，因而法人的设立与成立之间有着密切联系。但由于它们是法人产生过程中的两个阶段，因而又有如下区别：[2]（1）两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，属于法人产生的“准备阶段”，因而这种准备行为既有法律性质的，也有非法律性质的；[3]而法人的成立则不同，它属于法人产生的“形成阶段”，其行为性质均属于法律意义上的行为。（2）两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人、存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立、有必要的财产或者经费以及有自己的名称、组织机构和场所等条件。正是由于两者的要件不同，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。（3）两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有法人资格，其行为是法人设立人的行为，所发生的债权债务，一般应由法人的设立人享有和承担；而法人成立后，即享有民事主体资格，可以以自己的名义对外进行民事活动，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。

　　二、法人的设立

　　（一）法人设立的原则

　　法人设立的原则，也称为法人设立的方式，或法人设立的立法例，不是指法人设立的具体方式和程序，而是指一个国家对法人设立所采取的立法态度，亦即是允许自由设立法人还是对法人设立采取严格的或较为严格的国家控制，不能自由设立法人的问题。[4]因法人类型和时代不同，其设立原则亦不相同。综观各国民事立法，法人设立的原则可以归为以下几种：

　　1．放任主义。即对法人的设立凭设立人的自由，法律不规定标准或条件，不作认可形式上的要求，行政不加任何干预。这种设立原则对法人的设立采取放任自由的态度，又称自由放任主义。[5]据此，特定人为达到长期目的而设立符合法人条件的团体，通过自行订立其章程，即成为法人。欧洲中世纪商事公司发展时期，此种设立原则一度盛行。后因放任主义弊端显现，除瑞士民法对非营利法人仍采此种设立原则之外，其他国家已鲜有采用。[6]中世纪后期，此原则逐步被淘汰，并被“特许设立主义”所取代。

　　2．特许主义。即国家对法人的设立，采取经特别立法或者国家元首的特别命令许可。此种设立原则起源于13—15世纪，盛行于17—18世纪的英国，曾在中世纪及近代初期的英国采用，[7]对法人成立采取遏制态度。[8]正是由于此种设立原则对法人的设立采取禁止、遏制态度，干涉和限制过多乃至失当，完全不适应进一步发展的资本主义自由经济的需要，从而促使“许可主义”应运而生。

　　3．许可主义。即国家对法人的设立，采取由国家有关机构根据普通程序进行许可的设立原则。17世纪后期起，由法国路易十四通过其《商事条例》确定了所谓“核准设立主义”，并为18世纪的德国所采用。[9]这一原则与结社自由可能发生冲突，因此现代各国仅在认为必要时采用此种立法原则。日本民法不论财团还是社团，凡公益法人，皆采取采此种设立原则。[10]德国民法则对商法外的营利社团采取许可制，对于财团法人的设立，亦采此种设立原则。[11]该原则尽管比特许主义进步，但从商事交易效率和商法自治的角度观察，许可主义对商事公司的自由、迅速发展仍然具有一定阻碍作用，因此，西方国家在19世纪末又普遍采用了“准则主义”。

　　4．准则主义，亦称登记主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，设立人须遵照此条件设立，无须先经行政机关许可，依照法定条件设立后，仅须向登记机关登记，法人即可成立。德国民法对于非营利性社团法人的设立，[12]日本民法对于营利法人的设立采此种主义。[13]

　　5．严格准则主义。即在法人设立时，除了具备法律规定的要件外，还应符合法律所规定的限制性条款。[14]相对于此严格准则准则主义，上述“准则主义”则又被称为“单纯准则主义”。

　　6．强制设立主义。即国家对于法人设立，实行强制设立主义，此种主义仅适用于特殊产业或者特殊团体。日本的相关立法即对健康保险工会、律师公会、土地改良区、农业互助会、健康保险公会等采取此种设立主义。[15]

　　从以上介绍的法人设立的原则可以看出，除放任主义原则之外，其他设立原则均是对“结社自由”的限制。而限制或者干预的程度，取决于不同性质或形式的法人对民商事交易安全和生活生活秩序的影响程度。一般来说，凡是对民商事交易安全和社会生活秩序影响较大的法人，国家采取的干预程度就越强；反之，干预程度就较轻。大部分国家对于公益法人采取较强的干预政策，一是因为“其背后存在这样一种想法，即有关公益的事项本来是属于国家的任务”，[16]二是因为公益法人一般不纳税，为避免有人通过设立公益法人并指定受益人的方式逃避税收，[17]对公益法人的设立通常采取较强的限制和干预措施，多以许可主义为其设立原则。

　　需要指出，法人设立的上述原则仅仅是因不同时期、不同国家、不同法人而采取的设立原则，具体到特定国家或地区，其民商事立法所采取的原则也并非单一，而往往是根据不同的法人类型作出不同的立法选择，即所谓“混合主义”。[18]我国现行法律对法人设立的原则主要有：[19]

　　其一，对于非营利法人所采的设立原则。所谓非营利法人包括《民法通则》规定的机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其中机关法人（包括权力机关、行政机关、军事机关及司法机关等），其设立取决于宪法和国家机关组织法（如《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等）的规定，相当于特许设立主义。事业单位法人和社会团体法人依法不需要办理法人登记的，如中国科学院、中国社会科学院、中华全国总工会、全国妇联等，其设立原则应属于特许设立主义。事业单位和社会团体法人依法需要办理登记的，例如各种协会、学会、行业团体、基金会等，应当经过业务主管部门审查同意，向登记机关申请登记，其设立原则应属行政许可主义。

　　其二，对于营利法人所采的设立原则。所谓营利法人即《民法通则》所称的企业法人。[20]企业法人的设立一般实行准则主义，如有限责任公司等。但对于商业银行、保险公司等特殊法人，采取许可设立主义。[21]

　　（二）法人设立的方式

　　在我国，法人设立的方式主要有：

　　1．发起设立。发起设立，即由发起人一次性认足法人成立所需资金而设立法人。这种方式主要适用于集体所有制企业法人、私营企业法人、股份合作企业法人、有限责任公司和一些股份公司。

　　2．募集设立。募集设立，即法人组织所需的资金，在发起人未认足之时， 向社会公开募集的一种法人设立方式。这种方式主要适用于股份有限公司。

　　3．命令设立，即政府以其命令设立法人的方式。[22]这种设立方式主要适用于公法人的设立（如国家机关），但在我国，也适用于私法人的设立，如国立财团法人与事业单位法人以及非公司制的全民所有制企业等。

　　4．捐助设立。即由法人或者自然人募足法人所需资金的一种法人设立方式。这种方式主要适用于基金会法人。

　　（三）法人设立的要件

　　根据我国现行立法，法人的设立要件主要有：

　　1．设立人或者发起人。法人的设立需要有设立人或者发起人。设立人或者发起人除必须具备民事权利能力和民事行为能力外，法律一般都有关于资格的规定。机关法人的设立人只能是国家；企业法人的设立人可以是自然人、法人，也可以是国家。事业单位法人的设立人基本上仍由国家或者集体组织充当；社会团体法人的发起人可以是自然人，也可以是组织。此外，法律对各类法人的发起人或者设立人的人数亦有限制性规定。[23]

　　2．设立基础。设立某类法人，必须是现行法律加以调整或确认的。如果现行法律尚未确认，设立人不得自行创立一种类型加以设立。

　　3．设立行为本身合法。设立人设立法人所实施的行为应符合法律规定，不得实施法律所禁止的行为或者利用不正当手段谋求资格要件的实现。[24]

　　（四）法人设立的民事责任

　　在法人设立过程中，发起人往往要实施一系列的民事行为，这些民事行为所产生的民事责任应由谁承担呢？在德国普通法时代，学说及判例一般认为设立中的组织是一种合伙，1896年《德国民法典》继承了这一观点，该法典第54条规定：“无权利能力之社团，适用合伙的规定。以此种名义对于第三人所为之法律行为，由行为人个人负责。多数为之者，为连带债务人负其责任”，立法者之所以设立此条不利于无权利能力社团的规定，乃在实现一定政治目的，企图迫使当时具有政治、社会及宗教性质的团体，登记为社团法人，以便监督管理。[25]日本民法无此规定，然而历来学说、判例均认为，无权利能力社团不能适用民法中关于合伙的条款，因为构成统一体的各个组织成员已丧失了个性，但合伙关系则是在重视构成成员个性的基础上形成的结合关系，合伙的运营要依靠全体成员的共同行为，其权利义务也共同归属于全体成员。至于如何适用法律，则认识不一。[26]在我国台湾地区，理论与实务均认为，“与设立人有关者，应由设立后法人负责，无关者应由筹备人负责”。[27]

　　我国现行民事立法对此问题未作出系统规定。依《公司法》第95条的规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。至于公司成立以后，在设立公司过程中的民事责任由成立后的公司承担。

　　鉴于设立中的组织本质上不同于合伙，同时又与成立后的法人有着密切联系，处理这个问题的一般原则是：[28]（1）设立人在设立法人过程中在设立范围内所实施的民事行为产生的民事责任，应由成立后的法人承担；否则，成立后的法人不承担，由设立人承担。至于经成立后的法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担；[29]（2）法人不能成立时，应由法人的设立人承担民事责任。

　　三、法人的成立

　　（一）法人成立的形式要件

　　法人设立后取得法人资格，才为法人成立。法人的成立条件，应当是指取得团体人格（法人资格）所必须具备的条件，[30]法人成立的条件包括形式要件和实质要件。前者是促成法人成立的事实发生所需要的程序条件，后者则是促成法人成立的事实发生所需要的实体条件。法人成立的形式要件包括：

　　1．须经合法设立。前文已经指出，法人的设立是法人成立的前置阶段。因此，合法设立是法人成立的第一道程序。因法人类型和时代不同，法人设立的原则也不相同，我国现行法律对于营利型法人和非营利型法人采用不同的设立原则。对此，前文已作详细介绍，此不再赘述。

　　2．须进行许可申请、许可决定或者设立申请登记。对于国家许可成立的法人组织而言，在成立之时，应已为许可申请或许可决定程序。对于一般法人组织，在成立之时，应已为设立申请或登记。

　　3．须为申请成立。对于国家特许成立的法人，从一般角度看，自然无须自己向自己申请成立可言。但从实际成立和法律角度分析，同样要经历一个法律上的申请成立程序。对于一般性质的法人，在历经设立阶段后，均应向国家主管部门依法申请成立。

　　4．须为审查、核准程序。对于国家特许成立的法人组织一般无此程序要求，而对其他法人组织来讲，则均须历经国家主管部门的审查核准程序，合格合法者予以批准，否则予以驳回。

　　5．须为申请登记成立。对于国家特许法人，在决定发布之时，须法人即已成立，无须为登记开业程序。但对其他法人组织而言，在主管部门批准或核准之后，均应进行申请成立登记行为，自国家工商管理部门审查同意发给营业执照和法人资格证书之日，方正式成为法律上人格化的法人，具有了正式的民事主体资格。[31]

　　法人设立登记是法人依法成立，取得民事主体资格的要件。[32]依《民法通则》、《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》及《民办非企业单位登记管理暂行条例》等规定，企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。

　　从涉及民事法律关系当事人需要查阅的内容方面看，以有限责任公司为例，需要登记的主要内容有：（1）公司章程；（2）具有法定资格验资机构出具的验资证明；（3）股东主体资格证明或者自然人身份证明；（4）载明公司董事、监事、经理人姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（5）公司法定代表人任职文件和身份证明；（6）公司住所证明等。

　　依《民法通则》第41条的规定，企业法人的成立，只有经过成立登记，才能取得法人资格，即登记为法人成立的生效要件。依《社会团体登记管理条例》第3条的规定，除参加中国人民政治协商会议的人民团体，由国务院机构编制管理机关核定并经国务院批准免予登记的团体，机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立在本单位内部活动的团体（如学校的棋牌协会等）外，其他的社会团体均须经过登记，才能取得法人资格。如未登记，则不能取得社会团体法人资格。

　　就我国法人成立的程序要件而言，由于法人的种类不同，其成立后的形式要件也不完全一样。依《民法通则》、《法人登记管理条例》与《社会团体登记管理条例》等的规定，企业如具备取得法人资格的实质条件的，在得到主管部门的核准并通过登记程序后，才取得法人资格。机关法人与事业单位法人的一部分通过行政命令的程序设立，只要机关与这类事业单位具备法人成立的实质要件，无须登记即可取得法人资格；另一部分事业单位与大多数社会团体，具备法人成立的实质要件的，在经过业务主管部门的许可并由登记主管机关核准登记后，方能取得法人资格；此外，依法不需要办理法人登记的社会团体，只要其具备法人成立的实质要件，即可取得法人资格。（二）法人成立的实质要件

　　法人成立的实质要件即通常所说的法人应具备的条件，它是指取得法人资格所必须具备的基本实体条件。法人应具备的条件与法人的特征有联系，但并不完全相同。法人的特征指的是社会组织取得法人资格后具有的特点。法人应具备的条件是指取得法人资格所应具备的基本条件。不同的法人要求具备的具体条件不同，各国法律规定也不同。一般来说，法人成立的实质要件包括：

　　1．须有法律依据。这是法人成立的法律保证。无论何种类型的法人，其成立必须有相应调整该法人组织的法律规定，即成立均须有法律依据。例如，成立机关法人必须要有国家宪法、法律（如有关组织法）、行政法规成立；企业法人必须根据一国民商事法律和行政法规（如有关单行条例）成立等。我国《民法通则》第37条规定法人应具备的条件时将此项实质要件表述为“依法成立”，一方面，法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求；[34]另一方面，法人的成立程序符合法律、法规的规定。

　　2．须有组织章程。这是法人成立的规则保证。章程，是团体设立人对团体的设立、运行和终止等事项所达成的共同规则，是法人的组织法。不同类型的法人组织，内部活动章程的表现形式虽然未必相同，但任何一种类型的法人若无章程，其行为就会丧失基本的规范性。[35]建立一个团体性组织，首先必须制定一个章程，章程是在法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范，规定了法人内部形成决议和对外以法人名义进行活动的规范。章程是一种规范性文件，对法人的设立人和加入法人的成员均有效。[36]同时，章程不仅拘束同意参与章程行为当事人，对没有表示同意的当事人也依法具有拘束力。[37]在社团法人，正常可以是由社团的发起人拟定，并在社团成立大会上表决通过；在财团法人，章程通常由财产捐助人拟定，主要对捐助财产的目的和管理等事项作出规定。

　　3．须有法人财产。这是法人成立的财产保证。法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产，必要的财产是法人生存和发展的基础，是法人享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其独立承担民事责任的财产保障。否则，法人无法进行各种民事活动。因此，必要的财产是法人应具备的最重要的基础条件。我国《民法通则》第37条规定法人应具备的条件时将此项实质要件表述为“必要的财产和经费”，所谓必要的财产或者经费是指法人的财产或者经费应与法人的性质、规模等相适应。一般来说，企业法人的必要财产限额均由法律所强行调整，[38]机关、事业单位和社会团体法人因需要开展各项业务工作，也必须具有一定的独立经费，但它们因不从事生产经营活动，所以法律一般不具体规定其应有的经费限额。[39]

　　4．须有法人名称。这是法人成立的人格保证。法人有自己的名称，才能成为特定组织。通过名称的确定使自己与其他法人相区别，也体现了法人的独立人格。任何法人都要有自己的名称，企业法人名称是法人商誉的组成部分。在法律无相反规定的情况下，以法人名义进行的一切民事法律活动，权利和义务均由法人承受。法人对其核准登记的名称享有名称专用权，受法律的保护。具体说来，就企业法人名称而言，我国《企业名称登记管理规定》对企业名称的组成、使用等作了规定。根据该管理规定，企业的名称应依次由字号、行业或者经营特点、组织形式组成，并在企业名称前冠以企业所在地省或者市或者县行政区划名称。企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。可见，企业名称的使用必须遵守民商事法律和相关政策。[40]另一方面，就机关法人、事业单位法人、社会团体法人等非企业法人的名称而言，这些法人的名称应与其活动范围、活动内容等相适应。这类非企业法人的名称，有的是由国家直接命名而无须工商登记，如国家机关法人名称；有的则应根据活动性质命名，并依法进行登记，如社会团体法人依法由民政部门登记。无论如何，每一个法人都应有自己的名称，法人名称是法人成立的又一实质要件。

　　5．须有组织机构。这是法人成立的组织保证。法人是社会组织而不是单个的自然人，法人的意思表示必须依法由法人组织机构来完成因而必须要有组织机构，因此，每一个法人都应该有自己的组织机构，从而明确法人的权力机关、执行机关和监督机关，这是实现法人团体意志，独立享有民事权利和承担民事义务的组织保证。如我国公司法规定股份有限公司法人的组织机构依法应由三部分组成：股东会是机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构。三机构有机构成公司法人的组织机构，代表公司进行相应的活动。

　　6．须有活动场所。这是法人成立的空间保证。法人的场所是法人拥有自己业务活动和独立财产的空间标志与保证。作为法人的场所，可以是自己所有的，也可以是租赁他人的。法人的场所可以是一个，也可以是多个。《民法通则》规定有自己的场所是法人应具备的条件，主要是为了交易安全和便于国家主管机关监督。但应注意，法人的场所不同于法人的住所。法人的场所是指法人从事业务职务活动的地方，而法人的住所是它的主要办事机构所在地；一个人法人可有多个场所，但只能有一个住所。如果一个法人只有一处场所时，该场所即法人的住所。

　　应注意者，前文所述法人成立的实质要件是各类法人成立的共同要件，对于不同类型法人的成立，有的法律还规定了特殊要件。在社团法人，其成立的特别要件是必须有社员，社员是社团的组成人员，社团法人以社员为成立的必要条件。社团法人是社员实现其事业的目的的手段，因而必须处于社员控制之下。一旦社团法人的社员全部死亡，或者全部退出，或者低于法定的社员人数，那么，社团法人见不复存在。在财团法人，财团是以财产为成立的必要条件，因此，捐助财产是财团法人成立的特别条件。财团法人的设立人应交付以设立财团法人为目的的捐助的财产。[41]此外，从我国法人的现行分类规范来看，作为企业法人，法律要求其成立时必须具有明确的经营范围，并对超越经营范围进行民事活动的法律后果作出相应规定，有的法人还要求有相应的从业人员人员和技术人员等。

　　顺便指出，我国《民法通则》第37条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产和经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”该条把“能够独立承担民事责任”作为法人的成立条件之一，显然是把法人的成立条件与法人的特征混同了。[42]在学理上讲，独立承担民事责任是法人的特征，而不是法人设立的条件。因此，独立的民事责任不能成为衡量一个团体能否取得团体资格的条件。[43]所谓独立承担民事责任是指法人依法以其经营管理或者所有的财产对法人的债务承担责任，而不是由其他组织、个人代替或者连带承担责任。法人独立承担民事责任，是法人作为独立民事主体的体现。一旦企业法人的财产不能清偿其债务，只能通过破产程序免除其债务。